Вивчаючи умови тендерної документації, учасник знаходить, наприклад, таку вимогу: «протягом одного робочого дня з моменту завершення аукціону всі учасники, які брали в ньому участь, зобов’язані передати замовнику безоплатно зразок товару, який пропонується, для перевірки відповідності технічним та якісним характеристикам. Зразки товарів, наданих учасниками, залишаються у замовника. У разі ненадання учасником в установлений строк зразка товару або при невідповідності товару заданим технічним характеристикам замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника».
Звичайно, в учасника є причини для непокоєння, адже можна програти цікавий тендер. Раптом зразок товару не влаштує замовника? Або учасник не встигне надати зразок у визначені строки? Скидається на дискримінаційну вимогу та додаткову підставу для відхилення. Уже не кажучи про безповоротність та безоплатність надання такого зразка.
Проаналізуємо, чи має замовник законне право вимагати від учасників зразки товару.
Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) тендерна пропозиція — пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Частиною 6 статті 26 Закону передбачено, що тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, не приймаються електронною системою закупівель.
Отже, тендерна пропозиція учасника складається з документів, які учасник підготував на виконання вимог тендерної документації замовника, та подаються учасником через електронну систему закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Оскарження технічних вимог замовника
Крім цього, статтею 31 Закону визначені підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника, а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та / або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п’ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
- є такою, строк дії якої закінчився.
Праналізувавши, зазначене вище, можемо дійти висновку, що зразок товару не є складовою тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону, отже, невідповідність наданих зразків чи їх ненадання не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до статті 31 Закону.
Також статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною 3 статті 5 Закону замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Отже, Законом не передбачено надання учасниками зразка товару. Встановлюючи наведену вимогу, замовник порушує принципи публічних закупівель, зокрема дискримінує учасників за територіальним принципом. Учасники, місцезнаходження яких — поруч із замовником, мають переваги перед учасниками, які знаходяться на значній відстані та фізично можуть не встигнути надати зразок у визначений термін.
Якщо учасник натрапив на таку вимогу, то може сміливо звертатися зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо усунення зазначеного порушення шляхом внесення замовником змін до тендерної документації.
Пам’ятаємо, що оскаржувати таку вимогу замовника учасники можуть виключно на етапі подання тендерних пропозицій.
Та незмінно надаємо приклад з практики: рішення Колегії від №6051-р/пк-пз від 25.03.2021, оголошення № UA-2021-03-02-003360-c, яке свідчить, що вимога надати зразок є незаконною та дискримінаційною та має бути усунена.
На які моменти потрібно звернути увагу при поданні скарги, читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «ТОП-3: помилки при складанні скарг» та більше практики Колегії — у статті «Вимога про надання зразків продукції (товару) на різних етапах закупівлі через призму практики оскарження».
Нехай жодні негаразди не засмучують вас, а завзятість та наполегливість приводять нас усіх до перемоги! Слідкуйте за оновленнями порталу RADNUK.COM.UA, у нас ще багато цікавого!