Зміна ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю є наразі актуальним питанням для багатьох замовників, тому пропонуємо розглянути два висновки моніторингу Державної аудиторської служби України (далі — Держаудитслужба) щодо того, як змінювати ціну за одиницю товару не варто.
Нагадуємо, що підпунктом 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Моніторинг UA-M-2023-04-18-000007, оголошення UA-2023-02-17-012385-a
Моніторингом, зокрема, встановлено, що в пункті 5.11 проєкту договору, який міститься в Додатку 3 до тендерної документації, є умова, за якою постачальник має право здійснювати поставку товару за цінами, які відповідають середньоринковим на момент здійснення поставки, без додаткового внесення змін у письмовій формі до цього договору, але за умови, що товар буде відповідати якісним характеристикам, обумовленим на момент підписання договору, а ціни за одиницю товару не перевищуватимуть ціни за одиницю товару, зазначеної в специфікації цього договору.
Виходячи з положень статті 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до норм статті 188 Господарського кодексу України зміна господарського договору в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Аналогічна норма міститься і в статті 651 Цивільного кодексу України. Нормою статті 189 Господарського кодексу України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору, ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування.
За нормою пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, наведених у цьому пункті (пункт 19) Особливостей, зокрема у випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару, а також погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг). Одночасно, згідно зі статтею 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни договору зобов’язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. При цьому, згідно з нормою статті 654 Цивільного кодексу України, зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Таким чином, включення до умов договору про закупівлю (пункт 5.11 проєкту договору, який міститься у Додатку 3 до тендерної документації) умови щодо постачання продукції за ціною за одиницю, яка не відповідає визначеній у договорі, без внесення відповідних змін до договору суперечить нормам статей 653 та 654 Цивільного кодексу України, частині 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.
З огляду на це та інші порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме шляхом відхилення тендерних пропозицій учасника ФОП «С» (за лотами 1 та 2) та вчинення дій, визначених у підпункті 2 пункту 47 Особливостей.
Моніторинг UA-M-2023-04-12-000025, оголошення UA-2023-01-02-002434-a
Моніторингом встановлено, що за результатами процедури закупівлі між замовником та ФОП «Ч» укладено договір про закупівлю товару від 19.01.2023 за № 5 (далі — договір) на суму 143 688,00 гривень. У подальшому, 07.02.2023, до вказаного договору укладено додаткову угоду за № 1 та збільшено ціну за одинцю товару. При цьому в додатковій угоді вказано, що, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, сторони домовилися збільшити ціну за одиницю товару у зв’язку з коливанням ціни такого товару на ринку та без збільшення загальної вартості Договору.
На запит Держаудитслужби в Тернопільській області від 12.04.2023 замовником надано додаткову угоду від 07.02.2023 за № 1 та інформаційну довідку Тернопільської торгово-промислової палати від 30.01.2023 за № I-002 (далі — довідка). У вищевказаній довідці зазначено інформацію щодо діапазону цін по м. Тернопіль та Тернопільській області на хліб пшеничний, хліб житньо-пшеничний, хліб формовий з висівками, батон з борошна пшеничного вищого ґатунку. Однак у довідці не зазначено інформації, на яку дату або період сформовано ціни.
При цьому необхідно зазначити, що замовником розпочато процедуру закупівлі 02.01.2023, учасником закупівлі подано власні пропозиції 09.01.2023, а договір за результатами закупівлі укладено 19.01.2022, довідка Тернопільської торгово-промислової палати від 30.01.2023.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Дані, викладені в інформаційній довідці Тернопільської торгово-промислової палати від 30.01.2023 за № I-002, не містять інформації щодо коливання ціни між датами укладення договору та додаткової угоди до договору.
Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником в порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей укладено додаткову угоду від 07.02.2023 за № 1 до договору на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни.
З огляду на це та інші встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба в Тернопільській області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Виходячи з наведеного, звертаємо увагу замовників:
Умови договору про закупівлю та, відповідно, проєкт договору, який зазначається в умовах тендерної документації (зокрема, умови погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку), повинні відповідати нормам Особливостей та Закону, а також Цивільному та Господарському кодексам України.
Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Тобто замовнику потрібно пам’ятати, що без відповідного документального підтвердження коливання ціни товару на ринку збільшувати ціну не можна, оскільки це порушує норми підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
За нагоди використовуйте зразок адміністративного позову про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який розміщений у категорії «Зразки документів замовникам за Особливостями» — «Листи».
Читайте також «Шість висновків моніторингу ДАСУ щодо зміни істотних умов договору про закупівлю».
Нагадаємо, що на порталі є книга «Практика моніторингу процедур закупівель» — збірник висновків моніторингу закупівель з практичними порадами та доцільними рекомендаціями:
