Держаудитслужба провела моніторинг закупівлі та виявила, що замовник при проведенні відкритих торгів по предмету закупівлі послуги встановив у проєкті договору про закупівлю умову зміни ціни, яка, як визначено законодавством, застосовується для закупівлі товару та не може бути підставою зміни ціни при закупівлі послуг, що, відповідно, не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) в частині включення до тендерної документації інформації не відповідно до законодавства. Замовник не згоден з органами фінансового контролю та звертається з позовом до суду. З думкою суду ознайомтесь у матеріалі.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду у справі № 620/6884/23 від 08.01.2024
До суду надійшов позов замовника/позивача до Державної аудиторської служби (далі — ДАСУ/відповідач), у якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015: 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (Регулювання чисельності безпритульних тварин методом біостерилізацїї) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-16-012075-a).
Позиція позивача: замовником було передбачено в пункті 11.2 розділу 11 «Інші умови» проєкту договору (Додаток № 3 тендерної документації) істотні умови договору про закупівлю відповідно до норм, які визначені в пункті 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), що не суперечать, зокрема, вимогам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. Тому висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-16-012075-a від 16.05.2023 вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Позиція відповідача: просить відмовити позивачу у задоволенні позову, посилаючись на те, що проєкт договору містить умову зміни ціни, яка, як визначено законодавством, застосовується під час закупівлі товару та не може бути підставою зміни ціни під час закупівлі послуг, що, відповідно, не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не відповідно до законодавства.
Позиція суду: згідно з вимогами абзаців 1 та 3 пункту 10 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Таким чином, істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені за умов, що предметом договору закупівлі є товар та відбулося коливання ціни такого товару на ринку з моменту укладення договору про закупівлю, шляхом внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Як випливає з матеріалів справи, позивач проводив закупівлю послуг і в пункті 11.2 розділу 11 «Інші умови» проєкту договору передбачив підставу зміни істотних умов договору «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».
Тобто проєкт договору містить умову зміни ціни, яка застосовується для закупівлі товару та не може бути підставою зміни ціни для закупівлі послуг.
З огляду на заявлені позовні вимоги, системний аналіз положень законодавства України та докази, наявні в матеріалах справи, суд вважає, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-16-012075-a є правомірним та не підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 72–74, 77, 241–246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив у задоволенні позову замовника до ДАСУ про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.
Позицію Мінекономіки стосовно того, чи зобов’язаний замовник під час здійснення закупівель відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Особливостей в обов’язковому порядку зазначити в проєкті договору всі випадки для зміни істотних умов договору, встановлені в підпунктах 1–9 пункту 19 Особливостей, читайте у матеріалі «Мінекономіки про зазначення всіх випадків для зміни істотних умов договору».
З практикою ДАСУ щодо наведеного питання маєте можливість ознайомитися у статтях«Чи потрібно встановлювати всі випадки зміни істотних умов договору про закупівлю при закупівлі послуг: практика ДАСУ» та «Практика ДАСУ про перелік підстав для зміни істотних умов договору відповідно до предмета закупівлі».
За нагоди можете скористатися зразком, розробленим спеціалістами групи компаній «Радник»: Договір про закупівлю послуг з урахуванням Особливостей.
Щоб підготуватися та проаналізувати судову практику з різних питань публічних закупівель, на порталі «Радник» створена електронна книга «Практика суду, що стосується публічних закупівель». Такий електронний помічник потрібен кожному замовнику та учаснику, щоби знати та вміло захищати свої права та приймати лише правильні рішення:
