Чи здійснюється моніторинг закупівлі після виконання договору про закупівлю? Моніторинг закупівель, у яких виконано договір, та судові рішення щодо цього — далі.
Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі — Закон) визначає, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини 1 статті 1).
На практиці існують закупівлі, у яких аудиторською службою проводиться моніторинг і після закінчення дії договору та його виконання (UA-2020-12-18-003502-b, UA-2021-03-11-003708-с, UA-2021-09-17-004342-b, UA-2022-01-14-002917-с).
Та чи відповідає це чинному законодавству, у чому різниця, чим закінчується дія договору про закупівлю та яка позиція судів? У цій статті розбираємось із цими питаннями.
Які часові межі проведення моніторингу передбачає Закон
Статтею 8 Закону аналогічно визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно зі статтею 631 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.
Відповідно до частини 3 статті 180 Господарського кодексу України (далі — ГКУ) при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Як передбачено частиною 7 статті 180 ГКУ, строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що відбулося під час дії договору.
Більше про строки читайте в статті «Строки в публічних закупівлях за Особливостями: „з дати“, „з дня“, „робочі дні“ тощо + таблиця зі строками та доцільними прикладами».
Строк дії договору про закупівлю, відповідно до положень статті 41 Закону, віднесено до істотних умов договору, тож у кожному укладеному договорі про публічні закупівлі сторони визначають певною датою строк його дії, до спливу якого ДАСУ і може проводити моніторинг.
Далі розберемось з тим, що ж вважати фактом «закінченням дії» договору про закупівлю. При цьому ви можете завантажити шпаргалку щодо строків, визначених законодавством у сфері публічних закупівель у відкритих торгах з Особливостями.
Закінчення дії договору про закупівлю та публікування звіту про виконання: співвідношення
Зауважимо, що Законом передбачений обов’язок замовника оприлюднювати звіт про виконання договору про закупівлю, навіть якщо наразі здійснюється моніторинг процедури закупівлі, оскільки частиною 3 статті 8 Закону передбачено, що повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частина 1 статті 10 Закону передбачає: замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
12) звіт про виконання договору про закупівлю — протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;
Тобто звіт про виконання договору публікується або після виконання договору про закупівлю, або закінчення строку дії договору про закупівлю (за умови його виконання), або, власне, з дня його розірвання.
З наведеного вбачається, що у разі закінчення строку дії договору про закупівлю замовник зобовʼязаний опублікувати звіт, водночас опублікований звіт про виконання не завжди вказує на закінчення строку дії договору. Отже, можливі, наприклад, такі ситуації:
- Договір про закупівлю виконано, завершився строк його дії й опубліковано звіт;
- Договір про закупівлю виконано та опубліковано звіт, але строк дії договору про закупівлю не закінчився;
- Дія договору про закупівлю закінчилася, але звіт не опубліковано.
Приклад 1
Або договір про закупівлю укладено зі строком дії до 31.12.2022 і фактично на цю дату його виконано, однак станом на 01.04.2023 звіт про виконання договору про закупівлю чи будь-які зміни щодо продовження строку дії договору про закупівлю не опубліковано (нагадуємо, що за неопублікування інформації про закупівлі на УО може бути накладено штраф).
При цьому позиція Держаудитслужби полягає в тому, що фактичним підтвердженням закінчення дії договору про закупівлю є опублікування звіту, а отже, якщо його не опубліковано — проведення моніторингу вважається здійсненим в межах строків, визначених законом.
У цьому контексті варто згадати про законодавчо визначену мету проведення моніторингу, визначену пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону, — запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Тож логічним є запитання, чи буде дотримано мету моніторингу, якщо його проведено після закінчення строку дії договору про закупівлю, звіт про виконання якого не опубліковано, та яким чином можливе запобігання порушенням у такому випадку.
Судова практика оскарження висновків моніторингів, проведених після закінчення дії договору
У судовій практиці оскарження висновків ДАСУ за результатами моніторингу, проведеного після закінчення строку дії договору без опублікованого звіту, наявні судові рішення, які визначають закінчення дії договору саме закінченням строку, вказаного у договорі, попри відсутність звіту.
Приклад 2
«Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається із змісту додаткової угоди № 5 від 12.06.2020 року до Договору про закупівлі, останній діє до 12.06.2020 року (а.с. 17). Викладене, у свою чергу, дає підстави погодитися з позицією Окружного адміністративного суду міста Києва про те, що моніторинг проведено Північним офісом Держаудитслужби поза межами встановленого абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону строку, а саме після закінчення строку дії договору.
Таким чином, проведення моніторингу органом державного фінансового контролю поза межами строку дії договору про закупівлі не узгоджується з положеннями абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону, що, як вірно підкреслив суд першої інстанції, є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного висновку».
Приклад 3
«…посилання відповідача, що встановити той факт, що процедура закупівлі на момент прийняття рішення про проведення моніторингу була завершена, не вдавалось за можливе у зв’язку з тим, що Звіт про виконання договору опублікований Замовником був лише 04.04.2022, є безпідставним, оскільки Закон пов’язує момент закінчення процедури закупівлі з закінченням дії договору, а не з датою подання замовником Звіту про виконання договору.
Отже, моніторинг розпочато 31.03.2022, що є порушенням норм, визначених ст. 8 Закону України „Про публічні закупівлі“, так як процедура закупівлі була закінчена на момент прийняття рішення про проведення моніторингу, а строк дії договору сплинув 28.02.2022».
Приклад 4
«Як вірно встановлено судом першої інстанції, після закінчення строку дії Договору про постачання електричної енергії споживачу від 29 січня 2021 року № 23 Виконавчим комітетом Луцької міської ради в системі електронних закупівель не було опубліковано інформацію про внесення змін до істотних умов договору в частині продовження строку його дії, тому в органу Державного фінансового контролю не було підстав вважати, що дія такого договору не завершилася після 28 лютого 2022 року.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що положення Закону передбачають право замовника опублікувати звіт про виконання договору про закупівлю протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю (прим. ред.: закінчення строку дії договору за умови його виконання) або його виконання сторонами, або його розірвання.
Тому публікація такого звіту носить виключно інформативний характер та не впливає на факт закінчення строку дії договору або можливість учасниками процедури закупівлі вчиняти будь-які інші дії в межах завершеної процедури закупівлі.
Разом з тим метою проведення моніторингу процедури закупівлі є запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель її учасниками. Так, висновок, складений за результатами проведеного моніторингу, у разі виявлення порушень законодавчих норм, відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону, повинен містити зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що є обов’язковими для виконання особами, яких він стосується.
Відтак колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, враховуючи те, що закінчення строку дії укладеного договору є свідченням виконання сторонами своїх договірних зобов’язань за таким, здійснення моніторингу публічної закупівлі після повного виконання умов укладеного договору та закінчення строку його дії є неможливим та суперечить положенням Закону.
Враховуючи наведене вище, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції, що порушення абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII є самостійною та достатньою підставою для задоволення позову та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22 грудня 2022 року №UA-2020-12-18-003502-b».
Також у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 16.11.2023 у справі № 160/15081/22 зазначено про надання переваги факту закінчення строку дії договору попри несвоєчасне опублікування звіту про виконання договору для встановлення незаконності проведення моніторингу після закінчення дії договору про закупівлю.
Аналіз наведеної судової практики свідчить про незаконність проведення моніторингу після закінчення строку дії договору (навіть якщо не опубліковано звіт про його виконання), адже це суперечить меті моніторингу, а проведення моніторингу поза законодавчо встановленими строками є самостійною підставою для скасування висновку за результатами моніторингу.
Увага! Водночас наявна судова практика, у якій суди поділяють позицію ДАСУ щодо зважання саме на факт опублікування звіту про виконання чи його відсутність.
Приклад 5
«… для підтвердження факту виконання договору про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю у випадку або закінчення строку дії договору про закупівлю (прим. ред.: закінчення строку дії договору за умови його виконання), або його виконання сторонами, або його розірвання.
Отже, проаналізувавши наведене вище в сукупності та враховуючи відсутність в електронній системі закупівель звітів про повне виконання договорів про закупівлю щодо закупівлі природного газу за номером ID: № UA-2021-03-11-003708-с, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно, дотримуючись вимог статті 8 Закону, прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі природного газу».
При цьому важливим є те, що таку позицію підтримав нещодавно і Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.11.2023 у справі № 200/5201/22, виснувавши:
«…належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінченні строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору про закупівлю.
Відповідно, неопублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився. З цього висновується, що при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі».
Тож орієнтуватися наразі потрібно саме на таку позицію, адже відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, хоча, як бачимо, протилежні позиції судів апеляційної інстанції наявні і після винесення вказаної постанови у касаційній інстанції.
Водночас, якщо керуватися вказаним підходом, то у разі, коли зобовʼязання за договором про закупівлю виконані і опубліковано звіт, але строк дії договору ще не закінчився, моніторинг ДАСУ вже не може бути проведено.
Загальні висновки
З огляду на проаналізовану практику позиція Держаудитслужби полягає в тому, що фактичним підтвердженням закінчення дії договору про закупівлю є опублікування звіту про виконання договору про закупівлю, а отже, якщо його не опубліковано — проведення моніторингу вважається здійсненим в межах строків, визначених законом.
Станом на дату написання цієї статті, відповідаючи на питання, чи законно проводиться ДАСУ моніторинг закупівлі, строк дії договору про закупівлю у якій закінчився, зважати потрібно на те, чи було опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю, адже найвірогідніше, що при вирішенні спору до уваги братиметься позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.11.2023 у справі № 200/5201/22, а саме: при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі.
Якщо зобовʼязання за договором про закупівлю виконані і опубліковано звіт про виконання, але, наприклад, строк дії договору про закупівлю ще не закінчився, моніторинг ДАСУ вже не може бути проведено. Тому уповноважені особи можуть не відкладати звітування на кінець року, а звітувати після виконання договору про закупівлю.
Ще більше нюансів — в електронній книзі «Договір про закупівлю»:
