У цій статті розглянемо вимоги до прямих договорів щодо прозорого будівництва, щоб відповісти на такі питання: чи розповсюджуються вимоги щодо прозорого будівництва на закупівлі за пунктом 9 Особливостей? Чи звичайні прямі договори за пунктом 11 Особливостей повинні підлягати вимогам щодо прозорого будівництва?
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об’єднаних територіальних громад, однак з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі — Особливості), яка прийнята Урядом на виконання вимог Закону.
Разом з цим 23.10.2024 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” щодо забезпечення оприлюднення замовниками в електронній системі закупівель інформації про ціни на матеріальні ресурси під час закупівель послуг з поточного ремонту та робіт з будівництва (прозоре будівництво)» (далі — Закон № 3988).
Згідно з пунктами 10 і 11 частини 1 статті 10 в редакції Закону зі змінами щодо прозорого будівництва замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в ЕСЗ у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
- договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі (у разі оприлюднення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини 1 статті 41 Закону) — протягом трьох робочих днів з дня його укладення;
- повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та/або про ціни на матеріальні ресурси — протягом трьох робочих днів з дня:
- внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини 1 статті 41 Закону);
- складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проєктної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці третьому частини 1 статті 41 Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.
При цьому договором про закупівлю згідно з Законом є господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Водночас згідно з Особливостями договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої – п’ятої, сьомої – дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Згідно з абзацом другим пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону у разі укладення договорів про закупівлю, зазначених в абзацах другому, третьому частини 1 статті 41 Закону, без використання ЕСЗ у випадках, встановлених Особливостями, замовник оприлюднює в ЕСЗ інформацію, визначену пунктами 10 і 11 частини 1 статті 10 Закону, в порядку та на умовах, що ними визначені. При цьому істотні умови таких договорів не можуть змінюватися після їх підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених Особливостями.
Відповідно до абзаців другого і третього частини 1 статті 41 цього Закону невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси. Невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту з розробленням проєктної документації, робіт з будівництва об’єктів з розробленням проєктної документації є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, що долучаються після складання договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проєктної документації (затвердження проєктної документації є обов’язковим, якщо це передбачено законодавством).
Поряд з цим, згідно з пунктом 11 Особливостей, для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн грн, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів.
У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
З огляду на викладене слід зазначити, що пункт 11 Особливостей передбачає застосування абзацу першого пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, що регулює питання здійснення закупівель з вартістю, яка не перевищує порогові межі для застосування відкритих торгів.
Таким чином, оскільки за результатом закупівель за пунктом 11 Особливостей укладається договір, який не є договором про закупівлю в розумінні Закону, положення пунктів 10 і 11 статті 10 Закону на нього не поширюються.
Натомість пунктом 9 Особливостей визначено низку випадків, у яких публічні закупівлі товарів, робіт і послуг на період дії правового режиму воєнного стану в Україні здійснюються з огляду на описані обставини без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями.
Натомість, оскільки наразі до Постанови № 1178 не внесені відповідні зміни, правові підстави не оприлюднювати інформацію про публічні закупівлі за пунктом 9 Особливостей, яка вимагається згідно з Законом з внесеними до нього змінами, відсутні.
Водночас Законом № 3988, яким внесено зміни щодо прозорого будівництва, встановлено також Кабінету Міністрів України забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації цього Закону та привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.
Отже, після внесення змін до Постанови № 1178 замовники будуть керуватись відповідними положеннями Особливостей зі змінами, які визначить Уряд саме на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Загальний висновок
Виходячи із правового аналізу вище, рекомендуємо замовникам наразі дотримуватись вимог щодо прозорого будівництва під час використання пункту 9 Особливостей. Натомість під час здійснення «допорогових» закупівель за пунктом 11 Особливостей замовник може не дотримуватись вимог щодо прозорого будівництва, оскільки такий договір не є договором про закупівлю в розумінні Закону.
Примітка редакції: звертаємо увагу, на те, що 26.11.2024 набули чинності шості зміни до постанови КМУ від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві». Враховуючи абз. 2 п. 7 постанови № 668, якщо ви укладаєте договір підряду за бюджетні кошти навіть за пунктом 11 Особливостей, то замовнику безпечніше дотримуватись вимог статті 41 Закону. Тому редакція порталу підготувала для вас шпаргалку щодо того, коли та які документи потрібно розміщувати по “прозорому будівництву”.
Витяг із статті 41 Закону
Невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси.
Невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту з розробленням проектної документації, робіт з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, що долучаються після складання договірної ціни, уточненої (узгодженої) відповідно до затвердженої проектної документації (затвердження проектної документації є обов’язковим, якщо це передбачено законодавством).
У документах, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, обов’язково має зазначатися така інформація: найменування матеріального ресурсу (з характеристиками), одиниця його виміру, кількість, відпускна ціна, а також вартість транспортування та заготівельно-складські витрати, а також країна походження товару щодо кожної номенклатурної позиції. Такі документи можуть містити іншу інформацію.
Маєте нагоду завантажити шпаргалку щодо реєстрації зобовʼязань за договорами з урахуванням вимог щодо оприлюднення інформації про ціни на матеріальні ресурси та ознайомитись зі статтями за темою:
- «Зміни щодо оприлюднення інформації про ціни на матеріальні ресурси під час закупівель послуг з поточного ремонту та робіт з будівництва»;
- «ДАСУ перевіряє виконання норм щодо „прозорого будівництва“»;
- «Відомість обсягів ресурсів: чи може учасник подати показники при розрахунку цінової пропозиції щодо технічних вимог, відмінні від вимог замовника?».