Автоматична пролонгація договору можлива! Мало хто сьогодні говорить про цей спосіб продовження строку дії договору, адже він має свої особливості. Водночас левова доля замовників до цих пір задля забезпечення безперебійного отримання предмета закупівлі передбачає умовами договору його пролонгацію.
Отже, поки усі в шаленому ритмі оголошують закупівлі, пропоную зробити «квантовий стрибок» у своїх знаннях та дізнатись про правові підстави автоматичної пролонгації. Враховуючи, що результативною частиною будь-якої закупівлі здебільшого є договір, на допомогу замовникам у прийнятті рішень у заключний частині статті наведемо загальний перелік можливих ризиків під час застосування цього способу. Традиційно відповідь побудуємо на основі бачення Уповноваженого органу.
Огляд відповіді Мінекономіки щодо пролонгації договорів
На офіційному сайті Уповноваженого органу оприлюднено запит № 49/2022 від АТ «Д» такого змісту: «За умовами договорів передбачено порядок їх пролонгації у наступному році без зміни технічних параметрів продукції або умов надання послуг та їх вартості , які були укладені без застосування електронної системи закупівель Prozorro, за вартістю, що не перевищує 50 000,00 грн, то який порядок необхідно виконати до таких договорів у поточному році, застосовуючи до них пролонгацію?».
Відповідь Уповноваженого органу така: «Договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону України ‟Про публічні закупівлі” (далі — Закон)).
Водночас договірні відносини, що виникають при укладенні та виконанні договору, який не є договором про закупівлю у розумінні Закону (передбачає оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель), регулюються, зокрема, Цивільним та Господарським кодексами України».
Коментар редакції
Пролонгація — продовження строку чинності документа — договору, угоди тощо. Пролонгація відбувається шляхом укладення спеціальної угоди чи доповнення або ж автоматично, в порядку, передбаченому самим договором. Запропонований до уваги запит містить посилання на укладений замовником «прямий» договір, тому питання законності застосування автоматичної пролонгації розглянемо більш детально саме для такого виду договорів.
Так, публічним законодавством визначено, що у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів.
З огляду на пункт 6 частини 1 статті 1 Закону та наведене роз’яснення Мінекономіки договір без використання електронної системи закупівель не є договором про закупівлю у розумінні Закону та регулюється Цивільним і Господарським кодексами України.
У свою чергу договір — домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну та припинення прав та обов’язків (частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України), що передбачає вільний вибір його умов. Тобто сторони самостійно, на власний розсуд визначають зміст договору, формують конкретні умови, у тому числі й щодо можливості автоматичної пролонгації на визначений сторонами строк.
Звітування за автоматично пролонгованим «прямим» договором
У розумінні Закону публічна закупівля — придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом. У разі здійснення закупівлі відповідно до частин 3 та 7 статті 3 Закону замовники заключають «прямий» договір та обов’язково оприлюднюють звіт про договору про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.
При цьому оприлюднити такий звіт за автоматично пролонгованим «прямим» договором фактично неможливо, оскільки буває, що у замовника відсутній будь-який документ, на підставі якого замовник може прозвітувати у поточному році за укладеним договором попередніх років.
Зверніть увагу: відповідно до частини 1 статті 4 Закону основним плановим документом, згідно з яким здійснюють закупівлі, є річний план закупівель, який виступає обов’язковою передумовою для проведення публічних закупівель. Отже, придбанню замовником товарів, робіт і послуг шляхом укладення «прямого» договору передує обов’язкове річне планування закупівель, яке здійснюється на підставі наявної потреби з включенням відповідної позиції до затвердженого річного плану закупівель. Водночас положеннями Закону жодним чином не урегульовано питання пролонгації договорів, що унеможливлює відображення «пролонгованої потреби» у річному плані та її оприлюднення через електронну систему закупівель.
Планування і відображення публічних закупівель у річному плані має відбуватись планово на рік. Отже, підприємствам / організаціям / установам, що є замовниками у розумінні Закону, не варто умовами «прямого» договору встановлювати автоматичну пролонгацію таких договорів.
Насамперед це пов’язано з фінансовим забезпеченням установ, зокрема, бюджетної сфери, які фінансуються відповідно до кошторисів доходів та витрат. Оскільки затвердження цього фінансового документа відбувається чітко на плановий бюджетний період, який триває з 01 січня по 31 грудня (частина 1 статті 3 Бюджетного кодексу України), та враховуючи можливість внесення змін до фінансування відповідних статей витрат, автоматична пролонгація договору у цьому випадку не рекомендується.
Ризики пролонгації договорів
Наслідками пролонгації буде не тільки зміна загальної вартості укладеного договору в сторону збільшення, а й, відповідно, збільшення загальної вартості предмета закупівлі за цим договором, тому вказані зміни можуть призвести до перевищення законодавчо встановлених вартісних меж, які дають право на укладення договору без використання електронної системи закупівель.
Такі дії замовника можуть бути розцінені контролюючими органами як придбання товарів, робіт та послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог Закону та можуть призвести до накладення штрафу на уповноважену, службову (посадову) особу замовника у розмірі 25 500–51 000 гривень. За ті самі дії протягом року — 51 000–85 000 грн (стаття 16414 КУпАП).
Ба більше, укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт та послуг, до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених Законом, може призвести до накладення штрафу на керівника підприємства у розмірі 34 000–170 000 гривень.
З огляду на викладене, загальна ціна укладеного сторонами договору є вирішальною для з’ясування питання необхідності проведення закупівлі товарів, робіт і послуг без / із застосуванням однієї із процедур закупівлі / спрощеної закупівлі, передбачених Законом. Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у своїй постанові № 913/205/18 від 28.03.2019, яка й сьогодні не втратила своєї актуальності. Коротко розглянемо її.
Постанова ВС від 28.03.2019 № 913/205/18
Між замовником та постачальником укладено прямий договір поставки на загальну суму 1 028 056,00 грн без проведення будь-якої процедури закупівлі. Відповідно до істотних умов договору постачальник зобов’язується поставляти і передавати у власність покупця товар належної якості та кількості за визначеними предметами закупівлі згідно з додатком 1 (товар), а покупець зобов’язується прийняти й оплатити його вартість.
Сторони погодили, що найменування, кількість та ціна товару визначаються у специфікації до договору, що є невід’ємною частиною цього договору. Тобто найменуванням предмета договору сторони визначили «товар».
Замовник правильно визначив предмети закупівлі за показником четвертої цифри державного класифікатора і при цьому згідно з даними специфікації вартість кожного з таких предметів закупівлі не перевищує 200 тис. грн, тому замовник не проводив процедуру закупівлі, оприлюднивши в електронній системі закупівель Прозорро звіт про укладений договір.
Рішення суду першої інстанції про визнання договору недійсним, які підтримали апеляційна та касаційні інстанції, аргументовані так: загальна ціна укладеного сторонами договору є вирішальною для з’ясування питання необхідності проведення закупівлі товарів, робіт і послуг без / із застосуванням однієї із процедур закупівлі, передбачених Законом.
Примітка: обставини вказаної постанови наведено відповідно до редакції Закону, що діяла на момент проведення замовником закупівлі, що є предметом розгляду справи.
Детальніше щодо вищевикладеного читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «‟Предмет закупівлі” та ‟предмет договору”: що спільного та в чому різниця і чому не варто купувати окремі предмети закупівлі одним договором?».
Наведемо більш простий приклад щодо цього.
Приклад
Якщо загальна ціна «прямого» договору внаслідок його автоматичної пролонгації дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини 1 статті 3 Закону, то вказаний договір повинен бути укладеним за результатами проведення спрощеної закупівлі.
Загальний підсумок
У разі прийняття рішення щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, відповідно до укладеного сторонами «прямого» договору, умовами якого передбачена автоматична пролонгація, та з метою уникнення непорозумінь і неоднозначного трактування таких дій з боку перевіряючих органів, звертаємо увагу замовників на таке:
- Пролонгація договору — автоматичне поновлення і продовження строку дії «прямого» договору на тих самих умовах і зазвичай на той самий строк, який попередньо був погоджений сторонами. Пролонгація поширюватиме свою дію не тільки на строк дії «прямого» договору, а й на предмет закупівлі (обсяг / кількості), вартість договору тощо;
- Законом прямо не заборонено здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без використання електронної системи, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена статтею 3 Закону, з дотриманням замовником принципів здійснення публічних закупівель із застосуванням умови автоматичної пролонгації договору на наступний рік;
- Автоматична пролонгація «прямого» договору на закупівлю товарів / робіт / послуг, приміром, на наступний рік може призвести до неможливості його оприлюднення через електронну систему закупівель у вигляді відповідного річного плану / змін до річного плану, що може спричинити недотримання вимог статей 3 та 4 Закону;
- Правові підстави застосування пролонгації договору слід узгоджувати з огляду на статтю 3 Бюджетного кодексу України, за якою бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того самого року;
- У разі укладення «прямого» договору, умовами якого передбачено автоматичне поновлення і продовження строку його дії, замовник зобов’язаний контролювати зміну загальної вартості укладеного договору, аби не допустити перевищення вартісних меж, встановлених статтею 3 Закону;
- Замовник особисто несе відповідальність за дотримання законодавчо встановлених вартісних меж, які дають право на укладення договору без використання електронної системи закупівель (адміністративні стягнення згідно зі статтею 16414 КУпАП).
Рекомендуємо замовникам зважено приймати рішення та пам’ятати: у разі необхідності закупити товари / роботи / послуги, на які вже було укладено договір, але без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, варто укладати новий договір, а у разі перевищення порогових меж Закону — договір про закупівлю. Щодо цього читайте також на порталі RADNUK.COM.UA статтю «Чи можна укладати до прямих договорів додаткові угоди на збільшення ціни договору або об’єму закуповуваного?».
Ще більше інформації читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Відповідаємо на чотири поширені запитання щодо річного плану закупівель».