Закупівля послуг з поводження із побутовими відходами: відкриті торги чи переговорна процедура?

Наразі актуальне питання серед закупівельників (до речі, як замовників, так і учасників) — це здійснення закупівлі з вивезення побутових відходів. Про нюанси та про те, який спосіб закупівлі обрати, розмірковуватимемо в даній статті.

Робота жодного замовника не обходиться без побутових відходів, тобто відходів, що утворюються в процесі життя і діяльності людини в житлових та нежитлових будинках (тверді, великогабаритні, ремонтні, рідкі, крім відходів, пов’язаних з виробничою діяльністю підприємств) і не використовуються за місцем їх накопичення (абзац 23 статті 1 Закону України «Про відходи»).

І замовники, яким не пощастило витрачати на послуги з поводження із побутовими відходами на рік 200 тис. грн чи більше, постали перед непростим вибором процедури закупівлі таких послуг. Сьогодні представлено три способи вирішення цього питання. Так, одні замовники обирають відкриті торги як основну процедуру для будь-якої публічної закупівлі й успішно укладають договори з переможцями таких торгів. Зрештою, ринок цих послуг не перебуває у стані природної монополії, у більшості населених пунктів України він конкурентний, тож щонайменше двоє виконавців таких послуг знайдуться. Інші замовники, двічі не отримавши на свої торги не менше двох пропозицій, оголошують переговорну процедуру за пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». А третя група замовників одразу оголошує переговорну процедуру закупівлі, однак на іншій підставі — пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у зв’язку з відсутністю конкуренції), посилаючись на статтю 35-1 Закону України «Про відходи», яка зобов’язує власників джерел утворення побутових відходів укладати договори з виконавцем послуг із вивезення побутових відходів, який визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах. А спецзамовники (замовники в окремих сферах господарювання) здебільшого взагалі закуповують цю послугу без процедур [переважно тому, що ціновий поріг для них уп’ятеро більший — 1 млн грн (для товарів і послуг), та рідко хто його переступає]. Тож який спосіб насправді правильний? Шукаємо відповідь разом на сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель».

Основні засади процедури закупівлі

Відповідно до частини 1 статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі, що узгоджується з метою цього закону — створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, а також з ключовими принципами здійснення публічних закупівель — максимальної економії та ефективності. Натомість переговорну процедуру відповідно до статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник використовує як виняток і лише в прямо передбачених цим законом випадках. При цьому, згідно з частиною 2 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюють виключно цей Закон та/або Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть бути встановлені або змінені іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорну процедуру закупівлі замовник застосовує як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, унаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Тобто для проведення переговорної процедури на цій підставі потрібно дотриматися двох умов:

1. відсутня конкуренція на ринку;
2. відсутність альтернативи. Чи дотримано цих двох умов щодо послуг з поводження із побутовими відходами?

Розглянемо дві різні ситуації.

Ситуація 1. У населеному пункті, у якому розташовані джерела побутових відходів замовника, фактично діє лише одне підприємство, що надає послуги з вивезення побутових відходів

Така ситуація типова для замовників, що розташовані в невеликих містах. І саме для таких випадків Закон України «Про публічні закупівлі» дозволяє проводити переговорну процедуру закупівлі за пунктом 2 частини 2 статті 35, тобто у зв’язку з відсутністю конкуренції. У таких населених пунктах органи місцевого самоврядування або взагалі не проводять конкурс на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів (таку бездіяльність, до речі, Антимонопольний комітет України розглядає як порушення у сфері захисту економічної конкуренції), або ж це з року в рік конкурс з одним учасником, який отримує своє звання на максимально дозволені 12 місяців і затверджений органом місцевого самоврядування тариф.

Отже, якщо в населеному пункті замовника фактично діє лише один суб’єкт господарювання, що надає послуги вивезення побутових відходів, то такий замовник на підставі пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» укладає договір з таким виконавцем за результатами переговорів. Щоб переконатися, що в населеному пункті дійсно функціонує лише один можливий виконавець таких послуг, замовникові доцільно звернутися із запитом до місцевої ради, адже саме до її компетенції відповідно до пунктів «в», «е» та «м» частини 1 статті 21 Закону України «Про відходи» належить організація збирання і видалення побутових відходів, вирішення питань щодо розміщення на своїй території об’єктів поводження з відходами, а також здійснення контролю за дотриманням юридичними та фізичними особами вимог у сфері поводження з виробничими та побутовими відходами відповідно до закону. Якщо ж замовник і без довідки з міської ради знає, що побутові відходи в місті вивозять щонайменше два різних суб’єкти господарювання, то це вже — ситуація 2.

Ситуація 2. У населеному пункті, у якому розташовані джерела побутових відходів замовника, фактично діють два або більше підприємств, що надають послуги з вивезення побутових відходів

Згідно з визначенням абзацу 2 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) — змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, унаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Інакше кажучи, якщо є можливість вибору, то є і конкуренція, а якщо є конкуренція, то немає підстав для проведення переговорної процедури за пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як зазначено вище, замовники, що обирають переговорну процедуру за пунктом 2 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у зв’язку з відсутністю конкуренції), спираються на положення статті 35-1 Закону України «Про відходи». Зазначеною нормою передбачено, зокрема, що власники або наймачі, користувачі, у тому числі орендарі, джерел утворення побутових відходів укладають договори з виконавцем послуг з вивезення побутових відходів, здійснюють оплату послуг з поводження із побутовими відходами та забезпечують роздільне збирання побутових відходів. Виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів укладає договори про надання послуг з поводження із побутовими відходами зі споживачами. Кожен замовник є користувачем джерел утворення побутових відходів. Разом з тим, якщо ретельно вчитуватися в наведену норму, то стає зрозумілим, що вона не містить навіть вказівки, який саме договір і про що власники (наймачі, користувачі) джерел утворення побутових відходів мають укласти з тим самим визначеним виконавцем послуг з вивезення побутових відходів!

Далі перейдемо до Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 № 1173 (далі — Порядок 1173). Відповідно до пункту 30 Порядку № 1173 організатор конкурсу (тобто відповідна місцева рада) протягом не більш як п’яти робочих днів з дня проведення конкурсу вводить у дію відповідним актом рішення конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на певній території населеного пункту, межі якої були визначені умовами конкурсу, та зазначає строк, протягом якого виконавець має право надавати такі послуги, але не менш як 5 років. Звертаємо увагу на вжиту термінологію: «МАЄ ПРАВО надавати такі послуги», без жодних застережень про виключний чи навіть монопольний характер таких прав. Та й як може бути інакше: конкурс апріорі передбачає множину учасників (хоча Порядок № 1173 допускає, що на конкурс з’явився лише один учасник, у такому разі він може бути виконавцем згаданих послуг не більше 12 місяців), і куди ж тоді подітися на найближчі мінімум 5 років учасникам, які той конкурс не виграли? У жодному ж законі їм не заборонено й далі займатися своєю статутною діяльністю.

Звернемося й до Типових правил благоустрою території населеного пункту, затверджених наказом Мінрегіону від 27.11.2017 № 310, зареєстрованим у Мін’юсті 18.12.2017 за № 1529/31397 (далі — Типові правила благоустрою). Положення цього акта аналізуємо не просто так: відповідно до абзацу 33 статті 1 Закону України «Про відходи» послуги з поводження із побутовими відходами надають у населеному пункті згідно з правилами благоустрою території населеного пункту, розробленими з урахуванням схеми санітарного очищення населеного пункту та затвердженими органом місцевого самоврядування. У свою чергу відповідно до статті 34 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» правила благоустрою розробляють на підставі Типових правил благоустрою для всіх сіл, селищ, міст і затверджують відповідні органи місцевого самоврядування; у разі якщо відповідною сільською, селищною, міською радою не прийнято рішення про затвердження власних правил, то застосовують Типові правила благоустрою. Розділ VI «Вимоги до санітарного очищення території» Типових правил благоустрою не містить прямих вказівок щодо обов’язку укладення договорів у сфері поводження з побутовими відходами лише з одним-єдиним виконавцем. Лише в пункті 1 розділу VI Типових правил благоустрою зазначено, що збирання та вивезення побутових відходів у межах певної території здійснює суб’єкт господарювання, який уповноважений на це органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах відповідно до вищезгаданого Порядку № 1173. Проте очевидно, що без договору між власником відходів та виконавцем послуг у сфері поводження з побутовими відходами ані сміттєві баки самі по собі не з’являться, ані пункт у подорожньому листі водія спецтехніки не з’явиться, а отже й сміттєвоз за конкретною адресою не приїде. До того ж, оскільки кожен замовник є юридичною особою, такий договір з виконавцем послуг має бути укладений виключно в письмовій формі (пункти 1 та 2 частини 1 статті 208 ЦК України). Разом з тим кожному замовникові, що обирає процедуру закупівлі послуг поводження з побутовими відходами, не зайве зазирнути у правила благоустрою території населеного пункту, у якому він розміщений. Наприклад, замовників, що розташовані в Києві, місцеві правила благоустрою не зобов’язують обирати визначеного за конкурсом виконавця послуг. Можна обрати будь-якого бажаного виконавця, який спроможний забезпечити утилізацію чи знешкодження відходів: відповідно до підпункту 7.3.2 пункту 7.3 Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київради від 25.12.2008 № 1051/1051 (зі змінами), підприємства, установи, організації та громадяни (власники, балансоутримувачі садиб) зобов’язані укладати договори на вивезення сміття та вторинних матеріалів з житлоексплуатуючими організаціями чи спеціалізованими підприємствами-перевізниками, які мають договірні відносини зі спеціалізованими підприємствами, що проводять утилізацію та знешкодження відходів відповідно до чинних галузевих нормативно-правових актів. Та й договори, які укладає місцева влада з переможцем конкурсу відповідно до Порядку 1173, також не містять і не можуть містити обов’язку споживача обрати саме того виконавця послуг, якого визначили місцеві урядовці, адже за змістом статті 511 ЦК України зобов’язання  не може створювати обов’язку для третьої особи. Щоб перевірити, чи дотримуються цих вимог у реальних договорах з переможцями конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, ми запитали копію відповідного договору, укладеного столичною місцевою владою. І дійсно, статтею 7 договору № 30/26/12-5 від 13.12.2017 на надання послуг з вивезення побутових відходів, укладеного між Київською міською державною адміністрацією та КП «Київкомунсервіс», виконавця зобов’язано укласти договори зі споживачами та надавати послуги відповідно до вимог законодавства; однак ніде в цьому договорі не містить вказівки на абсолютний монопольний характер діяльності виконавця чи обов’язок споживачів укласти договір саме з цим підприємством.

Та й Цивільний кодекс України (далі — ЦК України) в пункті 3 частини 1 статті 3 та статті 627 закріпив один з ключових принципів цивільних відносин — принцип свободи договору. Цей принцип стверджує, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. При цьому відповідно до частини 2 статті 4 ЦК України основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України; актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймають відповідно до Конституції України та цього кодексу; якщо суб’єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проєкт закону, який регулює цивільні відносини інакше, ніж цей кодекс, він зобов’язаний одночасно подати проєкт закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. Поданий законопроєкт розглядає Верховна Рада України одночасно з відповідним проєктом закону про внесення змін до Цивільного кодексу України. А якщо цього не було зроблено, то норми спеціального закону не можуть конкурувати з нормами основного акта цивільного законодавства. До такого висновку дійшов Верховний Суд у Постанові від 19.09.2018 у справі № 639/5291/15-ц. У цьому ж рішенні Верховний Суд оцінив договори про надання послуг у сфері поводження з побутовими відходами, що укладають відповідно до статті 35-1 Закону України «Про відходи» з виконавцем, визначеним на конкурсних засадах органом місцевого самоврядування, як класичні публічні договори. Відповідно до частини 1 статті 633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона — підприємець взяла на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв’язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Такий обов’язок для обраного місцевою радою виконавця випливає з перемоги на конкурсі та укладеного за результатами конкурсу договору щодо умов надання відповідних послуг на визначеній території. Відповідно до частини 4 статті 633 ЦК України підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності в нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). А обраний місцевою радою виконавець такі можливості має завжди, інакше б він у конкурсі не переміг.

Отже, для замовників публічних закупівель виконавець послуги з вивезення побутових відходів, обраний органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах відповідно до Порядку № 1173, це — просто потенційний контрагент, який не має права відмовити в укладенні договору.

Зрештою, не варто забувати, що відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про відходи» відходи є об’єктом права власності. Зміст права власності становлять права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місцезнаходження майна (стаття 317 ЦК України). Тож будь-який замовник має право вирішувати сам, з яким виконавцем та на який обсяг послуг укладати договір; замовляти увесь комплекс послуг в одного виконавця чи, наприклад, самостійно здавати відсортовані відходи як вторинну сировину. До речі, питання сортування відходів віднедавна має для замовників цілком реальне грошове вираження. Так, з 01.05.2019 набула чинності нова редакція Правил надання послуг з поводження із побутовими відходами, затверджених Постановою Уряду від 10.12.2008 № 1070 (у редакції Постанови Уряду від 27.03.2019 № 318, далі — Правила № 1070). Відповідно до пункту 10 Правил № 1070 у разі запровадження роздільного збирання відходів об’єм роздільно зібраних корисних компонентів побутових відходів не враховується при визначенні розміру плати за надані послуги. Тобто якщо, для прикладу, замовник замість чотирьох баків несортованого сміття поставить три окремі баки для пластику, скла та паперу й лише один бак для несортованого сміття, то ціна послуг з поводження із побутовими відходами має бути відповідно знижена на ¾ (тобто на 75 %, адже за операції з відсортованим сміттям плату не мають стягувати). Зрозуміло, що відповідні умови мають бути відображені безпосередньо в договорі між замовником та виконавцем послуг з поводження із відходами.

Додаткові можливості для спецзамовників

Відповідно до пункту 5 частини 4 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, якщо ціни (тарифи) на них затверджують державні колегіальні органи, інші органи влади відповідно до їх повноважень або визначають у порядку, встановленому зазначеними органами, у тому числі якщо визначення таких цін відбувається на аукціонах. Тобто названий пункт застосовують у двох випадках: 1) ціни на товари/роботи/послуги затверджують державні колегіальні чи інші органи влади; 2) ціни на товари/роботи/послуги визначають (формують) у порядку, встановленому зазначеними органами.

Закон України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» про послуги у сфері поводження з відходами не згадує.

Однак Постановою Кабінету Міністрів від 26.07.2006 № 1010 на підставі пункту «с» частини 1 статті 18 Закону України «Про відходи» затверджено Порядок формування тарифів на послуги з поводження із побутовими відходами (далі — Порядок № 1010). Звертаємо увагу читачів, що відповідно до пункту 1 Порядку № 1010 цей акт  визначає механізм формування тарифів на ВСІ послуги з поводження із побутовими відходами, до яких належать збирання, зберігання, перевезення, перероблення, утилізація, знешкодження та захоронення, що здійснюють у населеному пункті згідно з правилами благоустрою, розробленими з урахуванням схеми санітарного очищення населеного пункту та затвердженими органом місцевого самоврядування. Тарифи на послуги визначають окремо за кожною послугою з поводження із побутовими відходами та за видами побутових відходів (тверді, великогабаритні, ремонтні, рідкі, небезпечні). Тарифи на послуги з поводження із побутовими відходами є сумою тарифів на послуги з вивезення, перероблення та захоронення побутових відходів (пункт 8 Порядку № 1010). Додатково на тариф нараховують ПДВ відповідно до законодавства (пункт 33 Порядку № 1010). Тариф встановлюють за 1 куб. м або 1 тонну (за наявності вагового обладнання, пункт 2 Порядку № 1010). Також Порядок № 1010 передбачає механізм зміни тарифів на послуги у результаті коригування індивідуальних складових витрат, за якими відбулися цінові зміни у бік збільшення або зменшення, що, на думку Уряду, має сприяти забезпеченню економічної обґрунтованості та прозорості запровадження зазначеного механізму.

Тобто всі надавачі послуг з поводження із побутовими відходами мають розраховувати свої ціни на послуги, визначені в пункті 1 Порядку № 1010, відповідно до вимог цього порядку (а для виконавців послуг з вивезення побутових відходів, обраних за конкурсом органом місцевого самоврядування, цей тариф додатково відповідний орган місцевого самоврядування затверджує). А отже, договір з будь-яким виконавцем послуг у сфері поводження з побутовими відходами на надання послуг, передбачених пунктом 1 Порядку № 1010, для спецзамовника підпадає під дію пункту 5 частини 4 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» і укладають без застосування передбачених цим законом процедур. Щоб пересвідчитися в дотриманні потенційним виконавцем вимог Порядку № 1010, радимо спецзамовникам, та й узагалі всім замовникам, включати до договору про закупівлю декларацію (запевнення) виконавця про те, що ціна (тариф) на його послуги сформована відповідно до Порядку № 1010 і може бути змінена протягом строку дії договору на підставах, визначених у Порядку № 1010, за умови своєчасного (але не менш як, наприклад, за 1 календарний місяць) повідомлення про це замовникові. До речі, якщо замовник таки бажає провести тендер і укласти договір про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», то механізм корегування тарифів, передбачений Порядком № 1010, хоча і не зовсім коректно, але в цілому підпадає під випадок зміни ціни договору про закупівлю, передбачений пунктом 7 частини 4 статті 36 зазначеного Закону.    

Разом з тим замовникові слід бути пильним: якщо відходи не належать до побутових (наприклад, промислові/виробничі відходи) або якщо місця утворення відходів (нехай навіть побутового характеру) розташовані за межами населених пунктів, то формально вимоги Порядку № 1010 на послуги з поводження із такими відходами не поширюються, а отже ціни на ці послуги є абсолютно вільними і вибір процедури закупівлі спецзамовник здійснює на загальних підставах, послуговуючись вартісними межами, установленими в абзаці 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замість висновку зазначимо, що українське законодавство про відходи вкрай непослідовне й мало узгоджується як із законодавством про захист економічної конкуренції в цілому (сам лише факт вибору органом місцевого самоврядування виконавця послуг з вивезення побутових відходів і надання йому монопольного становища мінімум на 5 років дуже нагадає антиконкурентні дії органу місцевого самоврядування), так й із законодавством про публічні закупівлі зокрема. Маємо надію, що проведений аналіз допоможе замовникам зробити зважений та законний вибір виконавця послуг з поводження із відходами.