- Радник у сфері публічних закупівель - https://radnuk.com.ua -

Результати моніторингу закупівель: законність складання Держаудитслужбою протоколів за статтею 164-14 КУпАП

Чи наділений повноваженнями орган державного фінансового контролю складати протоколи щодо державного фінансового аудита, перевірок закупівель, інспектування та найголовніше — моніторингу закупівлі? Розберемо вказане питання у даній публікації.

Критика Держаудитслужби громадськими організаціями, об’єктами контролю та іншими зацікавленими особами у цій сфері завжди була і нікуди не зникла. На свої сторінці у соціальній мережі Facebook [1] Держаудитслужба 05.08.2019 відреагувала на виступ виконавчого директора ГО «Трансперенсі Інтернешнл Україна» Андрія Боровика, який повідомив про необхідність реформування цієї служби. Однак не так цікава у цій відповіді Держаудитслужби інформація про її досягнення, як дані про величезну кількість складених протоколів за результатами моніторингу закупівель. Відповідно до цієї інформації у І півріччі 2019 року, згідно з результатами моніторингу закупівель, Держаудитслужба склала 182 протоколи за статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП).

Нагадаємо, що відповідно до пункту 1 частини 1 статті 255 КУпАП Держаудитслужба має право складати протоколи про правопорушення за статтями 163-12 (Порушення умов видачі векселів), 164-12 (Порушення бюджетного законодавства) та 164-14 (Порушення законодавства про закупівлі).

Держаудитслужба як орган державного фінансового контролю наділена повноваженням вживати в установленому порядку заходи під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (пункт 3 частини 1 статті 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII) (далі — Закон № 2939).

Частина 2 статті 2 Закону № 2939 передбачає, що державний фінансовий контроль Держаудитслужба забезпечує через проведення чотирьох видів контролю, а саме:

Державного фінансового аудитуІнстпектування
Перевірки закупівельМоніторингу закупівель

Водночас кожен із цих контрольних заходів регулює певний нормативний документ, зокрема:

У вказаних нормативних актах відображено чіткий порядок дій Держаудитслужби для проведення таких контрольних заходів. Тож постає логічне питання: «Чи наділений повноваженнями орган державного фінансового контролю, зважаючи на вимоги пункту 3 частини 1 статті 8 Закону № 2939 та норми вказаних порядків, складати протоколи щодо державного фінансового аудита, перевірок закупівель, інспектування та найголовніше — моніторингу закупівлі?» Відповідь: «Так! Але лише за двома з них». Це — перевірки закупівель та інспектування, адже такі повноваження чітко передбачені пунктом 27 Порядку № 631 та пунктом 50 Порядку № 550.

Чому не мають права складати протоколи щодо державного фінансового аудита й моніторингу закупівлі? Бо це не передбачено ані Порядком № 252, ані статтею 7-1 Закону № 922. З приводу моніторингу закупівлі це цілком логічно, бо за своєю суттю моніторинг закупівлі є превентивним заходом фінансового контролю, головною особливістю якого є саме «запобігання порушенням», а також відкритість і прозорість, адже основні дії як замовників, так і органів державного фінансового контролю під час моніторингу відображаються публічно в електронній системі закупівель. Водночас у разі неусунення порушень замовником Держаудитслужба проводить перевірку закупівлі, якій передував моніторинг, та виключно за результатами такої перевірки складає протокол про адміністративні правопорушення.

А що ж маємо на практиці? Щодо державного фінансового аудита не складають протоколи про адміністративні правопорушення, а протоколи щодо моніторингу закупівель складають. У жодному звіті Держаудитслужби чи в реєстрі судових рішень відсутня інформація про складення працівниками цього контрольного органу протоколів про адміністративне правопорушення саме щодо аудита. А от з моніторингом закупівлі ситуація протилежна: бачимо аж 182 протоколи за статтею 164-14 КУпАП.

Тож чому так виходить?

Відповідь на дане питання криється виключно у власному розумінні Держаудитслужбою законодавства у сфері закупівель, яке не збігається з моєю позицією як адвоката та особи з юридичною освітою. Бо, як на мене, орган державного фінансового контролю свідомо порушує норми статті 19 Конституції України, де сказано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов’язані діяти лише, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правова держава і громадянське суспільство повинні гарантувати особі максимальну свободу і вільний розвиток її особистості. Досягнення цього потребує, щоб наявний у державі і суспільстві правопорядок ґрунтувався на певних принципах, передбачених і Конституцією, і законами країни, зокрема на принципах демократизму, гуманізму, соціальної справедливості, конституційності, законності тощо.

Одним з пріоритетних має бути принцип, за яким ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Тобто держава, в особі Держаудитслужби, мусить бути гарантом не лише належної реалізації передбачених Конституцією і законами прав і свобод людини і громадянина, а й неприпустимості не передбачених Конституцією і законами втручання в діяльність особи та примусового впливу на неї, тобто гарантом від свавілля, беззаконня, самоуправства, зловживання та вольових рішень цього контрольного орану, його посадових осіб.

У цьому випадкові діяльність органу державного фінансового контролю має бути максимально повно і точно визначена, врегульована, регламентована, щоб упередити можливість з будь-яких причин завдати шкоди особі, суспільству чи державі. А будь-які прогалини, колізії та інші недоліки в законах чи нормативних актах орган державного фінансового контролю має тлумачити й використовувати лише на користь особи. Ніщо не може бути підставою і ніхто не може примусово робити те, що не передбачено законодавством.

Отже, вплив (особливо примус) з боку держави в особі Держаудитслужби на особу та суспільство в цілому мусить бути мінімальним, що можливо лише за умови діяльності цього контрольного органу виключно в межах закону.

Що із цим робити?

По-перше. Ознайомитись зі статтею «П’ять нокдаунів від Держаудитслужби — стаття 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення» [випуск журналу № 2 (89) за лютий 2019 року, стор. 8–15], [2]я [2]ка допоможе розібратися у складах адміністративного правопорушення за статтею 164-14 КУпАП та в інших важливих складових.

По-друге. Взяти до уваги вказану статтю та вибудувати позицію захисту не тільки з огляду на, наприклад, відсутність складу правопорушення, а й з огляду на відсутність повноважень у Держаудитслужби складати протоколи за статтею 164-14 КУпАП за результатами моніторингу закупівель.

По-третє. Насамкінець слід звернути особливу увагу посадових осіб органу державного фінансового контролю, які уповноважені складати протоколи за статтею 164-14 КУпАП, на статтю 19 Конституції України, яка передбачає, що ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов’язані діяти лише, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Бо написання заяви про вчинення злочину за статтею 364 Кримінального кодексу України «Зловживання владою або службовим становищем» — лише питання часу для якогось ображеного замовника.