Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) містить низку імперативних норм, згідно з якими замовник зобов’язаний вимагати, а учасник, якого визнано переможцем торгів, надати у визначені Законом строки документальне підтвердження відсутності судимості за вчинення умисного злочину з корисливих мотивів у фізичної особи, яка є учасником, та/або службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію.
Згідно із законодавством України, таким документальним підтвердженням є довідка про наявність (відсутність) судимості, яку видають територіальні органи (сервісні центри) Міністерства внутрішніх справ України (далі — МВС) на підставі даних персонально-довідкового обліку Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України (далі — ЄІС МВС). З третього кварталу 2018 року вказаний документ видають на запит фізичної особи у формі «повної» або «скороченої» довідки.
У зв’язку із цим у замовників та учасників процедур закупівель часто виникають питання щодо того, яка із цих довідок — «повна» чи «скорочена» — є належним підтвердженням відсутності в особи судимості; подання якої довідки слід вимагати замовникові; довідку якої форми повинен надати переможець процедури закупівлі, щоб його пропозиція не була відхилена згідно із Законом. Спробуємо розібратися в цих питаннях на основі аналізу норм чинного Закону України «Про публічні закупівлі» та спеціального законодавства, що регулює надання відомостей про особу з персонально-довідкового обліку ЄІС МВС.
Види довідок
Отримання довідок про відсутність (наявність) судимості в Україні регулює Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений наказом МВС від 29.11.2016 № 1256, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10.01.2017 за № 22/29890 (далі — Порядок № 1256).
Порядок № 1256, зважаючи на вимоги Закону України «Про захист персональних даних», визначає умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» ЄІС МВС, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов’язки суб’єктів, що є учасниками зазначеної процедури (пункт 1 Порядку № 1256). Процедуру отримання відомостей з персонально-довідкового обліку за зверненнями фізичних осіб, у тому числі про відсутність (наявність) судимості, регулюють норми розділу V цього Порядку.
Варто зауважити, що в Порядку № 1256, як і в інших актах чинного законодавства України, відсутні такі поняття, як «повна» та «скорочена» довідка про відсутність (наявність) судимості.
Згідно з абзацами другим – четвертим пункту 2 Порядку № 1256, довідка — це документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку Єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України та який залежно від обсягу запитуваної особою інформації може містити відомості про:
- відсутність (наявність) судимості;
- притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.
Таким чином, Порядком № 1256 визначено два види довідок, які видають за запитом фізичної особи: довідка про відсутність (наявність) судимості та довідка про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, які умовно й називають відповідно «скороченою» та «повною» довідками.
Як видно із самих назв, «скорочена» і «повна» довідки відрізняються за обсягом інформації про особу, зазначену в них, за запитом фізичної особи щодо надання відповідних відомостей з персонально-довідкового обліку ЄІС МВС.
Так, «скорочена» довідка включає лише інформацію про відсутність або наявність судимості у фізичної особи. У той же час у «повній» довідці разом з інформацією про відсутність (наявність) судимості зазначено відомості про притягнення (непритягнення) особи до кримінальної відповідальності у минулому (навіть якщо судимість відповідно до Кримінального кодексу України була погашена або знята), а також дані про наявність щодо особи обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.
Такий диференційований підхід до надання відомостей про фізичну особу з персонально-довідкового обліку ЄІС МВС запроваджений з набранням чинності наказом МВС від 22.06.2018 № 524, яким були внесені відповідні зміни до Порядку № 1256. Ці зміни були зумовлені тим, що для кожної мети, з якою вимагають відповідну довідку, законодавством, як правило, передбачений різний обсяг необхідної інформації про особу. Зокрема, в одних випадках від особи вимагають лише підтвердити відсутність судимості, а в інших — довести, що особа не лише не має судимості, але й взагалі не була засуджена за вчинення кримінального правопорушення, навіть якщо судимість була погашена чи знята в установленому порядку. В окремих випадках законодавством передбачена необхідність перевірки інших даних за персонально-довідковим обліком ЄІС МВС, зокрема щодо застосування до особи кримінально-процесуальних обмежень, не пов’язаних із засудженням за вчинення злочину.
При поданні письмового або електронного запиту на отримання довідки з інформацією щодо себе з персонально-довідкового обліку ЄІС МВС особа-заявник самостійно обирає, який вид довідки їй необхідний: «скорочена» — довідка про відсутність (наявність) судимості або ж «повна» — довідка про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.
Кожна фізична особа, яка досягла 14-річного віку, має право на отримання з персонально-довідкового обліку ЄІС МВС відомостей про себе у формі відповідної довідки. Довідку надають у письмовій або електронній формі за вибором заявника. При цьому запит на отримання довідки також може бути поданий як у письмовій формі в будь-який територіальний сервісний центр МВС особисто або через представника, так і в електронній формі онлайн з використанням кваліфікованого електронного підпису чи альтернативних засобів ідентифікації особи.
Перелік територіальних сервісних центрів МВС, у яких можна подати письмовий запит, їхні адреси та контакти розміщено в мережі Інтернет за посиланням.
Електронний запит на отримання довідки можна подати через спеціальний онлайн-сервіс на вебпорталі МВС за адресою або вебсайті Головного сервісного центру МВС за адресою.
Відмінності між «скороченою» (рис. 1) та «повною» (рис. 2) довідками й обсягом інформації, зазначеної в кожній з них, проілюстровано прикладами, наведеними нижче.
«Скорочена» довідка — це довідка про відсутність (наявність) судимості. Такий вид довідки стосується відсутності або наявності у фізичної особи судимості й не містить результатів перевірки за персонально-довідковим обліком ЄІС МВС щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності, обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
«Повна» довідка — це довідка про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Така довідка містить результати перевірки фізичної особи за персонально-довідковим обліком ЄІС МВС стосовно відсутності (наявності) судимості, притягнення особи до кримінальної відповідальності та обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
І «повна», і «скорочена» довідки однаковою мірою є належним документальним підтвердженням згідно із законодавством відсутності або наявності в особи судимості, яку не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Яку довідку вимагати замовникові?
З огляду на викладене, виникає питання: який вид довідки — «повну» чи «скорочену» — необхідно й доцільно вимагати замовникові в тендерній документації від переможця процедури закупівлі для документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5 і 6 частини першої статті 17 Закону?
Згідно з пунктами 5 і 6 частини першої статті 17 Закону, замовник ухвалює рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
- фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 5 частини першої статті 17 Закону);
- службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 частини першої статті 17 Закону).
Отже, норми, передбачені пунктами 5 і 6 частини першої статті 17 Закону, охоплюють лише випадки наявностісудимості за злочин, учинений з корисливих мотивів, у фізичної особи, яка є учасником, або службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію. У той же час не є підставою для застосування вказаних норм:
- засудження (притягнення до кримінальної відповідальності) особи за вчинення злочину з корисливих мотивів, якщо судимість була знята або погашена у встановленому законом порядку;
- засудження (притягнення до кримінальної відповідальності) особи за вчинення злочину з корисливих мотивів, якщо судимість в особи не виникла, зокрема в разі її засудження за вироком суду без призначення покарання або зі звільненням від покарання;
- оголошення особі про підозру у вчиненні злочину з корисливих мотивів, затримання особи, взяття під варту, обрання іншого запобіжного заходу, застосування обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України;
- ухвалення обвинувального вироку суду, за яким особу засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, але який не набрав законної сили, зокрема у випадку його апеляційного оскарження.
Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, установлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. При цьому абзацом першим частини третьої статті 17 Закону встановлено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначає замовник для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
Таким чином, Закон передбачає обов’язок замовника визначити в тендерній документації: 1) вимоги про надання переможцем процедури закупівлі документального підтвердження інформації про відсутність підстав, передбачених, зокрема, пунктами 5 і 6 частини першої статті 17 Закону, а також 2) спосіб документального підтвердження відсутності цих підстав згідно із законодавствомдля надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
Кажучи іншими словами, замовник повинен зазначити в тендерній документації вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі документа, який відповідно до законодавства підтверджує саме відсутність судимості за злочин, учинений з корисливих мотивів, у фізичної особи, яка є учасником, або у службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, а також визначити вимоги до виду та змісту такого документа згідно із законодавством.
Виходячи зі змісту довідок, які видають згідно з Порядком № 1256, та положень пунктів 5 і 6 частини першої статті 17 Закону, належним і достатнім документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених цими пунктами, є довідка про відсутність (наявність) судимості у фізичної особи, яка є учасником, або службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, тобто «скорочена» довідка.
Водночас замовникам слід пам’ятати, що довідка, видана згідно з Порядком № 1256, містить персональні дані особи, якої вона стосується, а чинним законодавством України встановлено низку вимог та обмежень щодо обробки персональних даних фізичної особи.
Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист персональних даних» мета обробки персональних даних має бути сформульована в законах, інших нормативно-правових актах, положеннях, установчих чи інших документах, які регулюють діяльність володільця персональних даних, та відповідати законодавству про захист персональних даних.
Згідно з частиною третьою статті 6 цього ж Закону, склад та зміст персональних даних мають бути відповідними, адекватними та ненадмірними стосовно визначеної мети їх обробки.
З огляду на це, вимога щодо надання документа про притягнення / непритягнення особи до кримінальної відповідальності (а не лише факт наявності чи відсутності судимості) та про відсутність / наявність обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством, тобто «повної» довідки, яка містить увесь можливий обсяг інформації про особу з персонально-довідкового обліку ЄІС МВС, є невиправданою та не відповідає встановленій Законом меті обробки персональних даних, якою є документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5 і 6 частини першої статті 17 Закону. Тому подібні вимоги не узгоджуються з положеннями частини першої та третьої статті 6 Закону України «Про захист персональних даних», а в певних випадках можуть бути розцінені як посягання на особисті немайнові права, зокрема право на збереження в таємниці обставин свого життя.
Виходячи з викладеного вище, рекомендуємо замовникам для документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5 і 6 частини першої статті 17 Закону, вимагати від переможця процедури закупівлі подати в установлені Законом строки довідку, видану відповідно до Порядку № 1256, яка підтверджує лише відсутність у відповідної особи судимості за злочин, учинений з корисливих мотивів, не вимагаючи при цьому певного виду довідки («повна» або «скорочена») або ж інформації про притягнення особи до кримінальної відповідальності та обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. У такому випадкові переможець процедури закупівлі матиме можливість з власної ініціативи подати замовникові за власним вибором «скорочену» або «повну» довідку, сформовану згідно з Порядком № 1256, що повністю узгоджуватиметься з вимогами Закону України «Про захист персональних даних» та відповідатиме законодавчим вимогам захисту особистих немайнових прав особи.