Радник у сфері публічних закупівель Поняття «кінцевий бенефіціарний власник»: практика застосування ➤ Журнали ➤ РАДНИК

У листопаді 2014 року в українському законодавстві з’явилося кардинально нове поняття, притаманне лише європейському законодавству, — «кінцевий вигодоодержувач юридичної особи», яке згодом трансформувалося в кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи. Основна мета даного законодавчого нововведення — зменшення рівня корупції в Україні, а також запобігання легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом.

Згідно з частиною 1 статті 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон про держзакупівлі), одним з основних принципів здійснення державних закупівель є запобігання корупційним діям і зловживанням. Саме на виконання даного принципу 15 вересня 2015 року Законом України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» частину 1 статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» доповнено пунктом 8. Нижче наводимо дану норму.

Витяг із Закону про держзакупівлі

Пункт 8 частина 1 стаття 17
Замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відсутня інформація, передбачена частиною другою статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи - резидента України, яка є учасником (учасником попередньої кваліфікації).

У результаті як у замовників, так і в учасників процедур закупівель виникла низка цілком логічних запитань. Хто такий кінцевий бенефіціарний власник (контролер) юридичної особи? Чи всі юридичні особи повинні вносити в Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (далі — ЄДР) відомості про кінцевого бенефіціарного власника (контролера)? Як перевірити наявність відомостей про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи в ЄДР? Ці та інші питання ми проаналізуємо в даній статті.

Законодавче визначення

Звертаємо вашу увагу, що ані Закон України «Про здійснення державних закупівель», ані Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» (у чинній редакції) не містить визначення поняття «кінцевий бенефіціарний власник (контролер) юридичної особи». Зазначений термін вживають у значенні, визначеному Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» [далі — Закон про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів]. Нижче наводимо нормативно закріплене визначення даного поняття.

Витяг із Закону про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів
Пункт 20 частина 1 стаття 1
Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) — фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі.

Отже, кінцевий бенефіціарний власник (контролер) юридичної особи — це виключно фізична особа, яка прямо чи опосередковано, тобто через інших осіб, має частку в статутному капіталі юридичної особи, яка дорівнює 25 чи більше відсоткам статутного капіталу або праву голосу в юридичній особі.

З огляду на вищевикладені норми чинного законодавства зазначаємо, що не є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи фізична особа, яка прямо чи опосередковано, тобто через інших осіб, має частку в статутному капіталі юридичної особи, яка менше 25 відсотків статутного капіталу або права голосу в юридичній особі.

Хто подає відомості в ЄДР?

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів», із змінами та доповненнями, який набув чинності 25.11.2014 № 1701 (далі — Закон № 1701), внесено зміни до законодавства у сфері державної реєстрації суб’єктів господарської діяльності.

Пунктом 2 перехідних та прикінцевих положень Закону № 1701 зобов’язано юридичних осіб, зареєстрованих до набрання чинності цим Законом, подати державному реєстраторові відомості про свого кінцевого бенефіціарного власника (контролера), у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) їх засновника (учасника), якщо засновник (учасник) — юридична особа, або про відсутність такого кінцевого бенефіціарного власника (контролера) упродовж десяти місяців з дня набрання чинності цим Законом, тобто в строк до 25.09.2015.

Проте звертаємо вашу увагу, що, згідно з пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» та з пунктом 2 перехідних та прикінцевих положень Закону № 1701, в ЄДР не міститься інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) таких юридичних осіб:

громадські формування;
адвокатські об’єднання;
торгово-промислові палати;
об’єднання співвласників багатоквартирних будинків;
релігійні організації;
державні органи;
органи місцевого самоврядування;
державні та комунальні підприємства, установи, організації:
юридичних осіб, учасниками яких є виключно фізичні особи, якщо кінцеві бенефіціарні власники (контролери) таких юридичних осіб збігаються з їхніми учасниками. У цьому випадку учасники — фізичні особи є бенефіціарними власниками (контролерами) такої юридичної особи;
юридичних осіб, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є фізична особа, яка прямо чи опосередковано, тобто через інших осіб, має частку в статутному капіталі юридичної особи, яка менше 25 відсотків статутного капіталу або права голосу в юридичній особі.

З огляду на вищевикладене в ЄДР містяться відомості про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) всіх юридичних осіб — резидентів України або відомості про їх відсутність, за винятками, наведеними вище.

Також слід звернути увагу, що в ЄДР не містяться відомості про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичних осіб — нерезидентів та фізичних осіб — підприємців, оскільки:

юридичні особи — нерезиденти перебувають під юрисдикцією права країни їхньої реєстрації та, згідно з нормами міжнародного приватного прав, на них не розповсюджуються вимоги законодавства України, а отже, відомості про них узагалі відсутні в ЄДР України;
фізичні особи — підприємці відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України не мають статусу юридичних осіб, а отже, на них не розповсюджується вимога про внесення до ЄДР відомостей про кінцевого бенефіціарного власника.

Перевіряємо відомості в ЄДР

Звертаємо вашу увагу, що, згідно з вимогами ч. 3 ст. 17 Закону про держзакупівлі, замовник у документації конкурсних торгів, інструкції з підготовки запиту цінових пропозицій зазначає, що інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17, учасник процедури закупівлі надає в довільній формі. Крім того, нагадуємо, що замовник не вимагає від учасника інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Нагадуємо, що Мінекономрозвитку листом № 3302-06/906-06 від 15.01.2015 визначено перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним. До таких відкритих реєстрів належить, зокрема, і Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (ЄДР).

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 9 Закону України в Єдиному державному реєстрі міститься інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник — юридична особа.

Таким чином, перевірити відсутність підстав для відхиленні пропозиції учасника на підставі п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону про держзакупівлі ми можемо шляхом одержання відомостей з ЄДР. Нижче наводимо приклад перевірки (рис. 1).

Проте не слід поспішати відхиляти пропозицію учасника на підставі невідповідності вимогам пункту 8 частини 1 статті 17 Закону про держзакупівлі, побачивши в ЄДР інформацію такого змісту: «Згідно з положеннями Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом або фінансуванню тероризму”, кінцеві бенефіціарні власники (контролери) відсутні». В ЄДР не міститься інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичних осіб, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є фізична особа, яка прямо чи опосередковано, тобто через інших осіб, має частку в статутному капіталі юридичної особи, яка менше 25 відсотків статутного капіталу або права голосу в юридичній особі. Нижче наводимо приклад відображення даних відомостей в ЄДР (рис. 2).

З огляду на наявність законодавчих обмежень щодо включення інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи в ЄДР вищевказане зображення свідчить про дотримання учасником вимог пункту 8 частини 1 статті 17 Закону про держзакупівлі.

З метою уникнення непорозумінь між замовниками та учасниками та додержання норм чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі радимо замовникам у разі відсутності в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) учасника юридичної особи — резидента звертатися до останнього з письмовим запитом про надання роз′яснень стосовно законодавчих підстав відсутності вищевказаної інформації в ЄДР. Приклад запиту замовника до учасника про надання даної інформації наводимо нижче.

Директорові
ТОВ «УКРДОНЕНЕРГО»
Міщенко А. В.

ЗАПИТ
про надання роз′яснень

При проведенні перевірки інформації, яка міститься у відкритих державних реєстрах стосовно ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО», код ЄДРПОУ 12345678, комітет з конкурсних торгів Відділу освіти Бучанської міської ради встановив, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО».
З огляду на вищевикладене

ПРОСИМО:

У строк до 14 серпня 2015 року надати комітету з конкурсних торгів Відділу освіти Бучанської міської ради письмові пояснення про законодавчі підстави відсутності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО».

З повагою
голова комітету з конкурсних торгів ________________________В. В. Петров
М. П.

Існує декілька варіантів відповідей на запит замовника, розміщений вище.

Розглянемо ситуацію, коли учасниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які збігаються з його кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами). Приклад відповіді на запит наводимо нижче.

Відділу освіти
Бучанської міської ради

ВІДПОВІДЬ НА ЗАПИТ
про надання роз’яснень

На Ваш запит № 295 від 01.08.2015 повідомляємо, що учасниками ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО», код ЄДРПОУ 12345678, є виключно фізичні особи, які збігаються з його кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами).

З огляду на вищевикладене в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців відсутня інформація про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО», код ЄДРПОУ 12345678, на підставі пункту 2 перехідних та прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів».

З повагою
директор __________________________ А. В. Міщенко
М. П.

Нижче наводимо приклад відповіді учасника на запит замовника в разі, якщо кінцеві бенефіціарні власники (контролери) учасника — юридичної особи мають менше 25 відсотків у статутному капіталі учасника.

Відділу освіти
Бучанської міської ради

ВІДПОВІДЬ НА ЗАПИТ
про надання роз’яснень

На Ваш запит № 298 від 01.08.2015 повідомляємо, що кінцевими бенефіціарними власниками (контролерами) ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО», код ЄДРПОУ 12345678, є виключно фізичні особи, частка кожного з них у статутному капіталі ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО» є меншою 25 відсотків.

З огляду на вищевикладене в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців відсутня інформація про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО», код ЄДРПОУ 12345678, на підставі п. 20 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».

З повагою
директор __________________________ А. В. Міщенко
М. П.

Таким чином, радимо замовникам бути уважними та не поспішати відхиляти пропозиції учасників на підставі невідповідності п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону про держзакупівлі, не побачивши в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи.