«Допоможіть, будь ласка. Замовник оголосив відкриті торги (сума понад 1 млн грн), два рази автоматично їх було відмінено через недостатню кількість учасників (брав участь один учасник). Третього разу замовник провів переговорну процедуру і не запросив до участі в переговорах учасника, який брав участь обидва рази у відкритих торгах, і оголосив, що має право укласти договір за результатами переговорної процедури з іншим постачальником. Чи має він на це право? Чи не є це зловживанням з боку Замовника?
Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі) у пункті 4 частини 2 статті 35 дозволяє замовникові застосувати переговорну процедуру у випадку, якщо замовник двічі відмінив тендер через відсутність достатньої кількості учасників. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Закон про публічні закупівлі дійсно НЕ обмежує коло осіб, з якими замовник має право провести переговори, у тому числі НЕ звужує його лише до одного-єдиного учасника, який подав пропозиції в раніше оголошених відкритих торгах. І ця обставина має очевидне пояснення.
По-перше, відсутність (чи недостатня кількість) тендерних пропозицій на відкритих торгах не означає відсутності конкуренції на ринку.
По-друге, немає жодних гарантій, що тендерна пропозиція того одного-єдиного учасника, який двічі подавався на тендер, дійсно відповідає вимогам тендерної документації. Адже розкриття пропозиції так і не відбулося, а отже зазначену тендерну пропозицію не перевіряли щодо відповідності вимогам тендерної документації. При цьому переконаність учасника в тому, що його пропозиція та й сам він у цілому відповідають вимогам тендерної документації, не має значення, адже розгляд тендерної пропозиції щодо відповідності вимогам тендерної документації здійснює лише та виключно тендерний комітет (уповноважена особа) замовника, оформлюючи ухвалене за результатами розгляду рішення відповідним протоколом засідання. Тож маємо: відсутність протоколу засідання тендерного комітету (уповноваженої особи) = відсутність розгляду тендерної пропозиції = не підтверджено відповідність учасника та його тендерної пропозиції умовам тендеру.
Єдина умова, якої повинен дотриматися замовник, оголошуючи переговорну процедуру після двох відмінених торгів на підставі пункту 4 частини 2 статті 35 Закону про публічні закупівлі, сформульована безпосередньо в цій нормі, а саме: предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, які визначив замовник у тендерній документації.
Таким чином, послуговуючись пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону про публічні закупівлі, замовник має право провести переговорну процедуру та укласти договір про закупівлю з будь-яким учасником, незалежно від того, чи подавав такий учасниктендерну пропозицію у принаймні одних з раніше оголошених та відмінених відкритих торгах, за умови, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника в переговорній процедурі не відрізняються від вимог, які визначив замовник у тендерній документації на раніше оголошених та відмінених відкритих торгах. Якщо названі вимоги виконують, тобто предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не відрізняються від раніше заявлених у тендерній документації, то звернення до Антимонопольного комітету України не дадуть скаржникові бажаного результату. Якщо учасник переконаний у порушеннях при проведенні переговорної процедури, то має право оскаржити рішення замовника про намір укласти договір у десяти- чи п’ятиденний строк з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Нагадаємо, що вже укладені договори оскаржують не до Антимонопольного комітету України, а безпосередньо до суду. Слід зауважити, що зловживання посадових осіб замовника при застосуванні пункту 4 частини 2 статті 35 Закону про публічні закупівлі дійсно можуть бути. Однак відповідальність за таке зловживання настає за наявності двох умов: мети одержання будь-якої неправомірної вигоди та заподіяння істотної шкоди (стаття 364 Кримінального кодексу України). Наприклад, якщо посадові особи замовника у змові з недоборосовісним постачальником за «винагороду» придбають неякісний товар чи замовлять роботи / послуги, що будуть виконані лише на папері. Якщо учасник, що не став постачальником, бо не був запрошений на переговори, вважає, що замовник дійсно допустив такі зловживання, то він має право повідомити про свої підозри органу управління замовника та/або Державній аудиторській службі України, що здійснює державний фінансовий контроль відносно більшості замовників публічних закупівель в Україні, та/або безпосередньо правоохоронним органам. А вже названі суб’єкти в рамках перевірок, ревізій, службових розслідувань та слідчих дій з’ясовуватимуть істину для притягнення винних осіб до встановленої законом відповідальності.