Закупівлі в результаті проведення тендерів стають ефективним інструментом ведення бізнесу. Але якщо замовники в розумінні Закону користуються ProZorro безкоштовно, то інші суб’єкти підприємництва повинні платити майданчикам за проведення тендерів. Тому деяким суб’єктам підприємництва вигідно мімікрувати під замовників та безкоштовно користуватися електронною системою закупівель. А що ж буде, якщо учасник не розгледить мімікрію під замовника та звернеться до суду (звісно, за плату), узнаємо з наведеного нижче судового рішення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 20.11.2018 у справі № 910/10743/18
Позиція позивача. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що конкурсна процедура «№ 18Т-460 Електродвигуни вибухозахищені», за номером UA-2018-06-20-000551-a (Допорогові закупівлі), була проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на те, що тендерна пропозиція переможця закупівель не відповідала умовам тендерної документації, тому підлягала відхиленню.
Позиція відповідача. Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначає, що АТ «Укргазвидобування» не відноситься до замовників у розумінні Закону, а тому у відповідача відсутній обов'язок проводити закупівлі товарів, робіт і послуг виключно згідно з регламентом, установленим цим Законом.
Позиція суду: із указаних визначень можна дійти висновку, що не є замовниками юридичні особи в разі, якщо вони забезпечують потреби держави або територіальної громади за допомогою діяльності, яку здійснюють на промисловій/комерційній основі з метою отримання прибутку.
Як видно зі статуту відповідача, АТ «Укргазвидобування» створене для здійснення видобутку природного газу, нафти та інших вуглеводнів, переробки природного газу, газового конденсату та нафти з метою отримання прибутку. Отже, АТ «Укргазвидобування» здійснює свою діяльність виключно на промисловій/комерційній основі з метою отримання прибутку.
Відповідно до п. 4.1 статуту ПАТ «Укргазвидобування» засновником та одноосібним акціонером товариства є Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», яка є окремою юридичною особою, створеною відповідно до чинного законодавства України.
Отже, судом встановлено, що корпоративні права відносно АТ «Укргазвидобування» належать саме Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України», яка є самостійним господарюючим суб'єктом, а не державі, а відтак ПАТ «Укргазвидобування» не є організацію чи товариством, у статутному капіталі якої/якого є корпоративні права держави.
Також АТ «Укргазвидобування» не є підприємством, частка держави у статутному капіталі якого становить 50 відсотків і більше; не є господарським товариством, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) якого знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій; не є дочірнім підприємством, представництвом чи філією підприємств, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків, та господарських товариств, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій.
Господарське товариство вважається таким, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, лише у випадку, якщо держава є акціонером такого товариства та їй належать акції у статутному капіталі цього господарського товариства.
Відповідно до п. 11.33 статуту АТ «Укргазвидобування» повноваження з обрання голови та членів правління й наглядової ради товариства відносяться до компетенції загальних зборів акціонерів, тобто Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», яка є єдиним акціонером товариства та окремим суб'єктом господарювання, а не органом державної влади чи місцевого самоврядування.
З огляду на зазначене слід дійти висновку, що АТ «Укргазвидобування» не відноситься до суб'єктів господарювання, у статутному капіталі яких органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка в розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання.
Отже, підсумовуючи викладене, оскільки відповідач здійснює свою діяльність виключно на промисловій (комерційній) основі з метою отримання прибутку, при цьому не є розпорядником чи одержувачем бюджетних коштів та в його статутному капіталі відсутня частка держави, суд вважає, що ПАТ «Укргазвидобування» не підпадає під визначення замовника.
Як встановлено судом, АТ «Укргазвидобування» не надавав будь-яких прав будь-який орган державної влади або орган місцевого самоврядування на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, які б обмежували проведення діяльності у сферах, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим суд вважає, що у відповідача відсутні спеціальні або ексклюзивні права, визначені цим Законом.
Таким чином, АТ «Укргазвидобування» не відповідає критеріям замовника, визначеним у п. 9 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
У задоволенні позову відмовлено.
*Мімікрія (наслідування, маскування) — властивість деяких організмів імітувати зовнішній вигляд або інші ознаки інших непов'язаних організмів або неживих об'єктів. Термін був вперше введений в зоології Генрі Бейтсом для позначення випадків надзвичайної зовнішньої схожості між різними видами тварин («моделі» та «отримувача сигналу») різних родів або родин.