Україна давно взяла курс на заохочення малого підприємництва. З року в рік в Україні зростає кількість людей, що сприймають гасло «Не шукай роботу, а створюй її!» як керівництво до дії та відкривають власну справу. Тож щодень актуальнішим стає питання участі фізичних осіб у процедурах закупівель.
Які фізичні особи можуть стати учасниками тендеру? Чи обов’язково бути підприємцем, щоби зголоситися для участі в закупівлі? Якими є податкові наслідки співпраці з фізичними особами? Яких документів замовникові не слід чекати від підприємця? Як захищено персональні дані фізичної особи — учасника процедури закупівлі? На що слід зважити замовникові, укладаючи договір з фізичною особою? Відповіді на ці та інші питання пропонуємо на сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель».
Які такі фізичні особи?
Насамперед визначимося з тим, хто, згідно із законом, є фізичною особою.
Фізична особа — загальний термін, що позначає людину як суб’єкта права. Фізичною особою є кожна людина незалежно від віку, статі, національності, громадянства, місця проживання, роду занять, дієздатності і т. д. Надалі в цій статті ми вживатимемо термін «фізична особа» для позначення будь-якого учасника закупівлі, що є фізичною особою, незалежно від його податкового статусу. Для зручності за податковим статусом розділимо всіх фізичних осіб на три групи: підприємці, самозайняті особи та фрилансери.
Підприємцем є фізична особа, що з метою здійснення підприємницької діяльності зареєструвалася відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань». Підприємець здійснює підприємницьку діяльність, у тому числі ліцензовану, самостійно веде бухгалтерію, сплачує податки залежно від податкової групи, застрахований у системі державного соціального страхування (коштом якого може, наприклад, піти в декретну відпустку чи на лікарняний) і, залежно від обраної системи оподаткування, може мати певну кількість найманих працівників. Дані про державну реєстрацію підприємця відображено в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі — ЄДР) за адресою в мережі Інтернет: https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch.
До осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність, підпункт 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (далі — ПК України) вносить фізичних осіб, що беруть участь у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, здійснюють діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінювачів, інженерів чи архітекторів, а також осіб, зайнятих релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб. Особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність, також самостійно сплачують податки і внески до Пенсійного фонду; податкову ставку встановлено як для доходів фізичних осіб, однак такі особи мають право зменшити доходи на суму документально підтверджених витрат для ведення своєї професійної діяльності (пункт 178.3 статті 178 ПК України). Інформація про осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність, не відображається в ЄДР. Дані про здійснення особою незалежної професійної діяльності вносять до Державного реєстру фізичних осіб — платників податків (підпункт 70.15 статті 70 ПК України), відомості якого, за винятком, власне, інформації про взяття на облік фізичних осіб–підприємців та осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, є інформацією з обмеженим доступом.
Особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність, та підприємці разом утворюють категорію самозайнятих осіб (підпункт 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України).
Фрилансерами прийнято називати осіб, що здійснюють індивідуальну трудову діяльність, не маючи постійного місця роботи. У цій статті під назвою «фрилансер» ми узагальнимо всіх вільнонайманих фізичних осіб, що не є самозайнятими. Будь-яка юридична особа, а отже і будь-який замовник публічних закупівель, виступає відносно фрилансера у ролі податкового агента, тобто при здійсненні на його користь грошових виплат має утримати податок на доходи фізичних осіб та перерахувати його до відповідного бюджету.
Далі ми детально розглянемо особливості участі в закупівлях кожної з названих категорій осіб.
Країна резиденції
Фізична особа може бути громадянином України, іноземцем або особою без громадянства. Слід пам’ятати, що іноземці в Україні мають майже всі права та обов’язки нарівні з громадянами України. Виходячи з принципу недискримінації учасників публічних закупівель [стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон про публічні закупівлі)], жоден учасник не може мати переваг чи обмежень за ознакою громадянства чи країни резиденції.
Однак для Закону про публічні закупівлі принципове значення має країна не громадянства, а резиденції.
Відповідно до абзаців 1–7 підпункту «в» підпункту 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 ПК України фізична особа-резидент — фізична особа, яка має місце проживання в Україні. У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, то вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, то вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв’язки (центр життєвих інтересів) в Україні. У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити (або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав), то вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від’їзду) протягом періоду або періодів податкового року. Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім’ї або її реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності.
Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, то фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України. Якщо всупереч закону фізична особа — громадянин України має також громадянство іншої країни, то з метою оподаткування така особа вважається громадянином України, який не має права на залік податків, сплачених за кордоном, передбаченого цим кодексом або нормами міжнародних угод України. Якщо фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення абзаців першого – четвертого цього підпункту, то її статус визначається згідно з нормами міжнародного права. Достатньою підставою для визначення особи резидентом є самостійне визначення нею основного місця проживання на території України в порядку, установленому цим кодексом, або її реєстрація як самозайнятої особи.
Таким чином, на підставі норм ПК України замовник може сміливо розглядати як резидентів учасників закупівлі, які:
- незалежно від громадянства, зареєстровані в Україні як фізичні особи-підприємці;
- незалежно від громадянства, зареєстровані в Україні як особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність;
- не є самозайнятими особами, однак є громадянами України та мають у паспорті відмітку про реєстрацію постійного місця проживання на території України;
- не є громадянами України, однак мають посвідку на постійне проживання в Україні.
Зауважимо, що працювати в Україні мають право лише ті іноземці та особи без громадянства, що отримали принаймні посвідку на тимчасове проживання. Для використання їхньої праці роботодавець повинен, як правило, отримати спеціальний дозвіл відповідно до Порядку видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 27.05.2013 № 437.
Табу в закупівлях
Фізична особа не завжди може взяти участь у публічних закупівлях.
По-перше, незалежно від податкового статусу, фізична особа не має права братися за державне замовлення у випадку, якщо вона за вироком суду позбавлена права займатися певною діяльністю. Позбавлення права займатися певною діяльністю є одним з різновидів кримінального покарання в Україні (статті 51, 55 Кримінального кодексу України). Якщо особа, не відбувши це покарання, заявилася на тендер, то її пропозиція має бути відхилена, залежно від обставин, за пунктом 3 або 4 частини 1 статті 30 Закону про публічні закупівлі.
По-друге, незалежно від податкового статусу, не можуть бути учасниками закупівлі пов’язані особи замовника. Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
Пов’язаною особою в розумінні пункту 16 частини 1 статті 1 Закону про публічні закупівлі є особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або її контролює такий учасник процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
- фізичні особи — члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.
По-третє, не може бути учасником процедури закупівель особа, що не отримала відповідної освіти та/або не пройшла необхідну атестацію, реєстрацію тощо в установленому порядку, якщо необхідність такої освіти та/або атестації, реєстрації передбачена законодавством. Наприклад, особа, що не має чинного сертифіката аудитора і не зареєстрована підприємцем, не зможе надати аудиторські послуги, а відтак і на тендері їй не місце. Договір, укладений з такою особою, залежно від конкретних обставин справи може бути визнаний або фіктивним, або недійсним за іншими підставами (стаття 203 Цивільного кодексу України), або й удаваним [детальнішу інформацію з даного питання можна дізнатися зі статті «Недійсність договору про закупівлю» — випуск журналу № 10 (73) за жовтень 2017 року на стор. 11–23].
По-четверте, не може бути учасником процедури закупівлі особа, якій це заборонено законодавством про запобігання корупції (детальніше — у підрозділі цієї статті, що має назву «Фриланс у закупівлях»).
Варто згадати ще про два специфічних випадки участі фізичних осіб у закупівлях.
По-перше, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 26 Закону України «Про запобігання корупції» особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону (до яких належать, зокрема, державні службовці та народні депутати України), протягом року з дня припинення відповідної діяльності заборонено представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядають у судах), в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності. Практики застосування цієї норми ще практично немає, тож наразі складно сказати, чи розтлумачать суди вказаний законодавчий припис як такий, що поширюється і на закупівлі колишнього роботодавця. Однак очевидно, що якщо переможцем процедури закупівлі стане особа, яка ще місяць-два тому працювала у цього замовника, то інші учасники критично оцінять результати такої закупівлі у зв’язку з порушенням правил добросовісної конкуренції та, за бажання, можуть оскаржити їх.
По-друге, не так давно українське законодавство поповнилося терміном «господарське зобов’язання державного унітарного підприємства, щодо вчинення якого є заінтересованість» (делікатна назва для «договору зі своїми»). Відповідно до статті 731 Господарського кодексу України господарське зобов’язання державного унітарного підприємства, предмет якого підпадає під ознаки, визначені частиною третьою цієї статті, і яке укладають з особою, заінтересованою в його вчиненні, від імені або коштом, або в інтересах такої особи, є господарським зобов’язанням, щодо вчинення якого є заінтересованість.
Особою, заінтересованою у вчиненні господарського зобов’язання, є посадова особа органів управління такого підприємства; посадова особа органу, до сфери управління якого належить державне унітарне підприємство, якщо вона є відповідальною за прийняття рішення щодо надання згоди на вчинення цього договору; член сім’ї раніше названих посадових осіб [чоловік (дружина), особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом, мають взаємні права та обов’язки, батьки (усиновителі), опікун (піклувальник), брат, сестра, діти та їхні чоловіки (дружини)]; юридична особа, в якій будь-яка з раніше названих осіб є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) або членом органу управління, органу, який здійснює функції контролю та/або нагляду.
Вказані особи (разом або окремо) мають відповідати принаймні одній з таких ознак: бути сторонами такого господарського зобов’язання або членами виконавчого органу юридичної особи, яка є стороною правочину; отримувати винагороду за вчинення такого господарського зобов’язання від державного унітарного підприємства (посадових осіб органів управління державного унітарного підприємства) або від особи, яка є стороною господарського зобов’язання; внаслідок такого господарського зобов’язання набувати майно, будь-які майнові права, вигоди або блага; брати участь у господарському зобов’язанні як представники або посередники (крім представництва державного унітарного підприємства посадовими особами). Вказані положення стосуються не будь-яких договорів, однак охоплюють, зокрема, придбання за одним договором або декількома пов’язаними договорами товарів або іншого майна, балансова вартість якого перевищує 100 мінімальних заробітних плат, виходячи з розміру мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня року, в якому вчиняється відповідне господарське зобов’язання, а також замовлення робіт або надання послуг, ринкова вартість яких перевищує вказаний розмір.
Правочин, щодо якого існує заінтересованість, підлягає погодженню наглядовою радою підприємства, а за її відсутності — органом, до сфери управління якого належить таке підприємство. Якщо такий правочин не отримав попереднього погодження і не був схвалений у подальшому, то його буде визнано судом недійсним за позовом державного унітарного підприємства або органу, до сфери управління якого належить це підприємство.
Особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність
Вище ми вказали, що до осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність, підпункт 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України вносить фізичних осіб, що беруть участь у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, здійснюють діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінювачів, інженерів чи архітекторів, а також осіб, зайнятих релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю.
Однак насправді коло зазначених осіб вужче, що пов’язано як з особливістю постановки на облік особи, що здійснює незалежну професійну діяльність, так і з наявними колізіями на рівні законів, що регулюють здійснення відповідної професійної діяльності.
Відповідно до підпункту 16.1.1 пункту 16.1 статті 16 ПК України першим обов’язком платника податків є постановка на облік у контрольних органах у порядку, встановленому законодавством України. Згідно з пунктом 65.3 статті 65 ПК України, для взяття на облік фізичної особи, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, така особа повинна подати заяву та документи особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контрольного органу за місцем постійного проживання. Детально порядок подання та розгляду такої заяви врегульовано пунктом 6.7 розділу VI Порядку обліку платників податків, затвердженого наказом Мінфіну від 09.12.2011 № 1588, зареєстрованим у Мін’юсті 29.12.2011 за № 1562/20300, у редакції наказу Мінфіну від 18.03.2016 № 375 (далі — Порядок обліку платників податків). Зазначеною нормою передбачено взяття на облік фізичних осіб, які не є підприємцями та здійснюють незалежну професійну діяльність, умовою ведення якої, згідно із законом, є державна реєстрація такої діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на ведення незалежної професійної діяльності. До таких осіб підпункт 1 пункту 6.7 Порядку обліку платників податків вносить таких фахівців: приватні нотаріуси, адвокати, судові експерти, приватні виконавці, арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією, ліквідатори).
Решта фахівців, перелічених у підпункті 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України, включаючи тих, що потребують спеціальних свідоцтв для провадження своєї діяльності (наприклад, аудитори, архітектори чи оцінювачі), опинилися, так би мовити, за бортом: ПК України містить формальний обов’язок стати на облік як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність, однак порядок такої постановки на облік відсутній. Який податковий статус у такому випадкові повинні мати ці особи для правомірної участі в публічних закупівлях? Відповідь на це питання залежить від конкретного роду занять.
Так, у контексті публічних закупівель серед зазначених винятків для замовників публічних закупівель найбільш цікавими є аудитори, адже аудиторські послуги, зокрема погоджені процедури (що, на відміну від обов’язкових аудитів, можуть бути виконані будь-яким аудитором), — дуже поширений предмет закупівлі. Хоча аудитори прямо названі в підпункті 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України як особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність, відповідно до частини 2 статті 4 Закону України «Про аудиторську діяльність» аудитор має право займатися аудиторською діяльністю як фізична особа-підприємець або у складі аудиторської фірми з дотриманням вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів. Таким чином, незалежний аудитор має бути підприємцем, а відомості про нього мають бути відображені в ЄДР.
Наступною категорією фахівців, що зацікавить замовників, є суб’єкти оціночної діяльності, що надають послуги з оцінки майна. Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 5 Закону України «Про оцінку майна майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» незалежний оцінювач має бути зареєстрований як підприємець.
Окремо згадаємо про адвокатів. Фіскальні органи з огляду на пункт 6.7 Порядку обліку платників податків послідовно відстоюють позицію, що адвокат не може бути підприємцем (насамперед через обрання ними спрощеної системи оподаткування), а має ставати на облік як самозайнята особа. Однак задовго до прийняття ПК України 2010 року та запровадження інституту осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність, чимало адвокатів були вже зареєстровані як підприємці й не бажали нічого змінювати у своїй діяльності. Затяжний спір між контрольними органами і адвокатами вирішив Вищий адміністративний суд України Постановою від 21.01.2016 у справі № К/800/44702/14 на користь адвокатів. А тому замовникові не слід дивуватися, що адвокати, які зголосяться на тендер, можуть бути зареєстровані або як особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність, або як підприємці.
Медична практика, у тому числі діяльність лікаря, відповідно до статей 3, 34 Основ законодавства України про охорону здоров’я підлягає ліцензуванню і може здійснюватися фізичною особою індивідуально лише після реєстрації підприємцем.
Послуги незалежного бухгалтера (спеціаліста з бухгалтерського обліку) має також надавати лише підприємець відповідно до абзацу 3 частини 4 статті 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
Що стосується діяльності архітекторів та інженерів, то Закон України «Про архітектурну діяльність» передбачає їх професійну атестацію, порядок проведення якої врегульовано Постановою Уряду від 23.05.2011 № 554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов’язаних із створенням об’єктів архітектури», за підсумками якої вказані особи отримують відповідні кваліфікаційні сертифікати, однак не регулює податкові аспекти індивідуального провадження фізичною особою діяльності у сфері архітектури і містобудування. Із цього випливає, що застосовують загальні правила, встановлені статтею 55 Господарського кодексу України: якщо особа має намір здійснювати таку діяльність систематично, то вона зобов’язана зареєструватися підприємцем.
Що стосується участі в науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, то галузеве законодавство (наприклад, Закони України «Про освіту» та «Про вищу освіту», «Про авторські та суміжні права», «Про культуру» і т. д.) не вимагає від осіб, які беруть у ній участь, постановки на окремий податковий облік. Таку діяльність нерідко розглядають як творчу, а не господарську чи професійну, тож задіяні в ній особи просто сплачують податок на доходи фізичних осіб, раз на рік надаючи до контрольного органу декларацію про доходи.
У контрольних органів до таких осіб питань, як правило, не виникає, оскільки державі, по суті, вигідніше стягувати податки з фізичних осіб не в статусі самозайнятих, адже розмір податку в такому випадку завжди буде більший: особа, що не є самозайнятою, не може виключити із задекларованого доходу свої витрати на провадження конкретної діяльності, а про можливість сплати фіксованого розміру єдиного податку взагалі не йдеться. Зазначене, однак, не перешкоджає будь-якій із цих осіб (за відсутності інших встановлених для них законом чи рішенням суду обмежень) зареєструватися як приватний підприємець.
Таким чином, очікувати на тендері осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність, а отже не є підприємцями, а інформація щодо них не відображається в ЄДР, можна в разі закупівлі юридичних послуг, нотаріальних послуг, послуг приватного виконавця, арбітражного керуючого чи судового експерта.
Медичні послуги, послуги аудиторів, бухгалтерів, оцінювачів, інженерів чи архітекторів закуповують у фізичних осіб-підприємців. Послуги у сфері наукової, літературної, артистичної, художньої, освітньої або викладацької діяльності, залежно від конкретного предмета закупівлі, можуть закуповувати як у підприємців, так і у фрилансерів.
Фриланс у закупівлях
Насамперед з’ясуємо, чи може бути укладено договір про публічні закупівлі з фрилансером, тобто з фізичною особою, не зареєстрованою як самозайнята. Відповідь однозначна: так, оскільки це не заборонено законодавством про публічні закупівлі. Відповідно до пункту 35 частини 1 статті 1 Закону про публічні закупівлі учасник процедури закупівлі — фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Оскільки в законі зазначено «…фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець…», очевидно, що за загальним правилом учасником процедури закупівлі може бути фізична особа, незалежно від її податкового статусу та (не)здійснення підприємництва (про винятки та обмеження поговоримо далі). Причини такого законодавчого підходу різні.
По-перше, не кожен предмет закупівлі вимагає від його постачальника здійснення підприємницької діяльності. Наприклад, придбання творів мистецтва в приватних колекціонерів, придбання прав на використання об’єктів інтелектуальної власності у їхніх авторів, укладення договору про закупівлю з переможцем мистецького конкурсу і т. д. По-друге, кожна фізична особа може вільно укласти разовий договір купівлі-продажу будь-якої речі, не обмеженої та не вилученої із цивільного обороту (стаття 178 ЦК України). Така операція не вважатиметься підприємництвом, оскільки відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, яку здійснюють суб’єкти господарювання (підприємці) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Оскільки операція буде разовою, а отже відсутня ознака систематичності її здійснення, про господарську діяльність та обов’язок реєструватися підприємцем не йтиметься. Наприклад, будь-яка фізична особа може продати (а замовник своєю чергою у неї придбати) власний автомобіль чи комплект меблів, і для цього їй не потрібно ставати підприємцем. По-третє, замовник публічних закупівель як юридична особа відносно фрилансера завжди виступатиме в ролі податкового агента (а стосовно договорів підряду/послуг — і платником ЄСВ), а отже податки з доходів фрилансера від виконання договору про закупівлю в будь-якому випадкові до бюджету надійдуть, і ключовий інтерес держави в наповненні бюджету шкоди не зазнає.
Проте не кожна особа може бути фрилансером, і не кожна закупівля допускає фрилансерів як учасників.
Перше обмеження випливає з правового статусу особи, тобто законодавчо встановлених для неї обмежень здійснювати певну чи будь-яку, окрім обраної, діяльність. Такі обмеження встановлено статтею 25 Закону України «Про запобігання корупції». Насамперед ідеться про державних службовців, у тому числі працівників правоохоронних органів, та народних депутатів України, яким на час обіймання відповідних посад законом заборонено займатися будь-якою іншою оплачуваною діяльністю, окрім наукової, викладацької і творчої, а також інструкторської, суддівської (у сфері спорту) та медичної практики у вільний від виконання вказаних функцій час. Як наслідок, для зазначених осіб закрито всі закупівлі, окрім закупівлі послуг у вказаних сферах (причому незалежно від податкового статусу).
Окрім того, обмеження щодо участі в закупівлях стосуються пов’язаних осіб замовника, про що ми вже згадували вище.
Не можуть бути учасниками закупівлі й ті працівники замовника, що виконують трудові функції, тотожні чи надто наближені до предмета закупівлі. Наприклад, не може юрисконсульт замовника отримати договір на юридичні послуги, а штатний програміст — на технічний супровід програмного забезпечення. Такі договори аудитори розцінять як подвійну оплату робіт, виконаних у рамках трудового договору.
Ще одне обмеження спричинене правовим регулюванням здійснення відповідної діяльності: фриланс неможливий відносно діяльності, яку закон називає підприємницькою, у тому числі у всіх випадках її ліцензування (стаття 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»). Наприклад, надання послуг охорони (стаття 1 Закону України «Про охоронну діяльність»), вивезення сміття (стаття 17 Закону України «Про відходи»), медичне обслуговування (абзац 5 частини 1 статті 3 Основ законодавства України про охорону здоров’я), торгівля лікарськими засобами (стаття 19 Закону України «Про лікарські засоби») та ін.
Так само не можуть бути закуплені у фрилансера послуги, які відповідно до закону визнано незалежною професійною діяльністю, перелік яких ми згадували вище (аудиторські послуги, послуги адвоката, нотаріуса, приватного виконавця і т. д.).
Однак тонка межа між разовими операціями і підприємництвом та легітимністю провадження певної діяльності без формальної реєстрації самозайнятою особою — це ще не всі підводні камені співпраці з фрилансерами. Ще один вкрай важливий аспект взаємодії з фізичною особою, не зареєстрованою як самозайнята, це — сплата єдиного соціального внеску за договорами підряду та послуг, про що ми детальніше розкажемо далі.
Податки і ЄСВ
Маючи справу з фізичною особою, замовникові слід зважити на деякі податкові аспекти, а саме:
- податковий статус фізичної особи, що дасть відповідь на такі питання: «Хто перераховує податок до бюджету?» та «Скільки списуємо на витрати?»;
- податок на додану вартість.
Відповідно до пункту 177.8 статті 177 ПК України під час нарахування (виплати) фізичній особі-підприємцю на загальній системі оподаткування доходу від здійснення нею підприємницької діяльності суб’єкт господарювання та/або самозайнята особа, які нараховують (виплачують) такий дохід, не утримують податок на доходи у джерела виплати, якщо фізичною особою-підприємцем, яка отримує такий дохід, надано копію документа, що підтверджує її державну реєстрацію відповідно до закону як суб’єкта підприємницької діяльності. Це правило не застосовують у разі нарахування (виплати) доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно із цивільно-правовим договором, коли буде встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими, а сторони договору можуть бути прирівняні до працівника чи роботодавця відповідно до підпунктів 14.1.195 та 14.1.222 пункту 14.1 статті 14 цього кодексу.
Підприємці — платники єдиного податку звільняються від обов’язку нарахування, сплати та подання податкової звітності з податку на доходи фізичних осіб у частині доходів (об’єкта оподаткування), що отримані в результаті господарської діяльності платника єдиного податку першої – третьої групи (фізичної особи) та оподатковані згідно з главою 1 розділу XIV ПК України.
Аналогічно відповідно до пункту 178.5 статті 178 ПК України під час виплати суб’єктами господарювання — податковими агентами фізичним особам, які провадять незалежну професійну діяльність, доходів, безпосередньо пов’язаних з такою діяльністю,податок на доходи у джерела виплати не утримують у разі надання такою фізичною особою копії довідки про взяття її на податковий облік як фізичної особи, яка провадить незалежну професійну діяльність. Це правило не застосовують у разі нарахування (виплати) доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно із цивільно-правовим договором, відносини за яким встановлено трудовими відносинами, а сторони договору можуть бути прирівняні до працівника чи роботодавця відповідно до пунктів 14.1.195 та 14.1.222 пункту 14.1 статті 14 цього кодексу.
Самозайняті особи самостійно стають на облік у Пенсійному фонді та сплачують ЄСВ з доходів від підприємницької/незалежної професійної діяльності (пункти 4 і 5 частини 1 статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування»).
Таким чином, і підприємець, і особа, що здійснює незалежну професійну діяльність самостійно, відповідають за власними податковими зобов’язаннями, самостійно сплачують податки до бюджету, а замовники відносно них не є податковими агентами. Нагадаємо, що статус підприємця підтверджується реєстрацією в ЄДР, а статус особи, що здійснює незалежну професійну діяльність, — довідкою про взяття на облік платника податків (відомості щодо якого не підлягають включенню до ЄДР) за формою № 34-ОПП, що видає фіскальний орган відповідно до пункту 65.7 статті 65 ПК України (додаток 2 до Порядку обліку платників податків і зборів). Та якщо самозайнята особа уклала договір за межами обраного виду діяльності, то для цілей оподаткування і стягнення ЄСВ вона прирівнюється до фрилансера.
Незалежно від розміру доходів та виду договору замовник публічних закупівель буде податковим агентом відносно виконавця-фрилансера. При цьому податок на доходи фізичних осіб (18 %) та військовий збір (1,5%), які замовник має утримати із ціни договору до виплати її фрилансерові, — це ще не все. Якщо фрилансер є виконавцем за договором про виконання робіт чи надання послуг, то сума оплати за договором стає базою для нарахування єдиного соціального внеску в розмірі 22 %, сплата якого повністю лягає на плечі замовника (абзац 1 пункту 1 частини першої статті 7 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування»). Інакше кажучи, кожен договір підряду та послуг, укладений з фрилансером, є для замовника на 22% дорожчим, аніж із самозайнятою чи юридичною особою.
З усіх фізичних осіб, потенційних учасників процедур закупівель, лише фізична особа-підприємець може бути платником ПДВ (третя група платників єдиного податку та підприємці на загальній системі оподаткування).
СПД і КВЕДи
Кожен знає, що реєстрація підприємцем вимагає визначитися з видами економічної діяльності, які особа має намір здійснювати. Проте не кожен знає, що код КВЕД — не лише цифра для статистики. Укладення угоди без урахування обраного виду економічної діяльності має для підприємця серйозні податкові наслідки. Так, відповідно до підпункту 7 підпункту 298.2.3 пункту 298.2 статті 298 ПК України в разі здійснення видів діяльності, не зазначених у реєстрі платників єдиного податку, платник єдиного податку зобов’язаний перейти на сплату інших податків і зборів, визначених цим кодексом з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, у якому здійснювалися такі види діяльності. Таким чином, договір за межами обраних КВЕДів для підприємця — платника єдиного податку має наслідком втрату права на застосування спрощеної системи оподаткування. Для підприємця на загальній системі оподаткування договір за межами обраних КВЕДів має наслідком їх оподаткування за правилами, встановленими для фізичних осіб, що не є підприємцями, тобто без можливості виключити зі складу доходу свої витрати (пункт 177.6 статті 177 ПК України). У такому випадку в силу припису пункту 177.8 статті 177 ПК України замовник має виступити податковим агентом.
Відповідність коду КВЕД учасника-підприємця предметові закупівлі замовник перевіряє самостійно шляхом зіставлення даних Єдиного державного реєстру. На перший погляд, замовникові від (не)дотримання підприємцем КВЕДів ні жарко, ні холодно, адже податкові наслідки його не зачеплять. Однак підприємець, що укладає договір не за своїми КВЕДами, — це, по суті, фрилансер. А ми вище вже продемонстрували, що не кожна закупівля допускає фрилансерів. Окрім того, замовник має право очікувати від свого контрагента дотримання законності при здійсненні підприємницької діяльності та ефективної взаємодії, а не клопотів із фіскальними органами (які цілком імовірні у випадку, якщо замовник не зверне увагу на КВЕДи свого переможця та повною мірою оплатить за договором, не утримавши податки). Тому в тендерній документації, нарівні з вимогою щодо наявності дозволів та ліцензій, доцільно прописувати і вимогу щодо наявності в учасника-підприємця КВЕДа, що узгоджується з предметом закупівлі.
Схожі правила стосуються осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність. Як було зазначено вище, відповідно до пункту 178.5 статті 178 ПК України під час виплати суб’єктами господарювання — податковими агентами фізичним особам, які провадять незалежну професійну діяльність, податок на доходи у джерела виплати не утримується лише з доходів, безпосередньо пов’язаних з такою діяльністю. Назва відповідного виду діяльності відображається в довідці про взяття на облік за формою № 34-ОПП безпосередньо перед прізвищем відповідної особи.
Справа на мільйон
Фрилансери і особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність, перебувають на загальній системі оподаткування, тобто сплачують певний відсоток своїх доходів без обмеження їх розміру. Натомість підприємці можуть сплачувати або податок на доходи фізичних осіб (загальна система оподаткування), або обрати спрощену систему оподаткування. Як відомо, групування підприємців для сплати єдиного податку відбувається, зокрема, за критерієм річного доходу. Так, річний дохід платників єдиного податку 1-ї групи не має перевищувати 300 тис. грн, 2-ї групи — 1,5 млн грн, 3-ї групи — 5 млн грн (для 4-ї групи таких обмежень не встановлено). Чи означають такі обмеження, що підприємці відповідної групи не можуть брати участь у тендері, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує вказані розміри доходу? Як повинен вчинити замовник, якщо ціна найбільш економічно вигідної пропозиції, автором якої є підприємець — платник єдиного податку, перевищує визначений законодавством поріг річного доходу для його групи?
Відповідно до пункту 292.16 статті 292, пунктів 293.4–293.5, 293.8 статті 293 ПК України перевищення платником єдиного податку в поточному році обсягу доходу, встановленого для його групи, має такі наслідки:
- для платників єдиного податку 1-ї і 2-ї груп — застосування іншої ставки оподаткування (15 %) до суми перевищення доходу та обов’язок перейти з чергового кварталу до наступної податкової групи (відповідно 2-ї або 3-ї групи);
- для платників 3-ї групи — застосування подвійної ставки єдиного податку до суми перевищення доходу, обов’язок перейти на іншу систему оподаткування та неможливість сплати єдиного податку в наступному році.
Таким чином, підприємцям, що обрали спрощену систему оподаткування, жодним чином не заборонено заробляти більше, аніж гранична межа доходу для застосування відповідної ставки єдиного податку. Оскільки перевищення згаданих меж доходу закону не суперечить і спричиняє лише податкові наслідки (і лише для самого підприємця, жодним чином не впливаючи на замовника), підстави для дискваліфікації відсутні.
Нюанси кваліфікаційних вимог
Відповідно до частин 1–3 статті 16 Закону про публічні закупівлі замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, обираючи один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником, згідно із цією статтею, кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначають у тендерній документації та вимагають під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Зупинимося на особливостях підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам фізичних осіб різних категорій.
Критерій 1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази
У юридичної особи замовник може вимагати звітну та бухгалтерську документацію, а також документи, що підтверджують володіння відповідними активами. А що можна взяти з фізичної особи?
Своєрідним еквівалентом річної фінансової звітності для фізичної особи є декларація про майновий стан та доходи (податкова декларація), яку подають відповідно до статті 179 ПК України. Однак така декларація продемонструє лише рівень доходів учасника процедури закупівлі, адже не включає інформацію про засоби і предмети праці, якими володіє особа. Окрім того, особа, що розпочала підприємницьку чи незалежну професійну діяльність у поточному році, у попередні роки цілком імовірно була звільнена від обов’язку подавати податкову декларацію, а тому взагалі не зможе її представити.
Володіння транспортними засобами підтверджується відповідними даними в технічному паспорті на такий транспортний засіб. Ці дані можна перевірити безкоштовно за допомогою Порталу державних послуг https://igov.org.ua/service/1397/general, отримавши витяг з Єдиного державного реєстру МВС. Якщо особа володіє такими транспортними засобами не на праві власності (наприклад, оренда, лізинг, позичка і т. д.), то права на майно підтверджують відповідним договором виключно в письмовій формі.
Володіння приміщеннями, іншим нерухомим майном на праві власності, довгострокової оренди (понад 3 роки) чи іншого речового права (наприклад, сервітут1) підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Дані цього реєстру у відкритому платному доступі можна знайти в мережі Інтернет за такою адресою: https://kap.minjust.gov.ua/services. Будь-які інші правові підстави володіння та користування майном (наприклад, короткострокова оренда, спільна діяльність і т. д.) підтверджуються договором виключно в письмовій формі.
Якщо майно, права на яке підлягають державній реєстрації (нерухомість та транспортні засоби), було успадковане, однак права на нього станом на день подачі тендерної пропозиції не оформлені належним чином, то наявність майна та правомірність володіння підтверджуються свідоцтвом про право на спадщину в силу приписів статті 1296–1297 ЦК України.
Оскільки жодна фізична особа, незалежно від податкового статусу, не веде повноцінного бухгалтерського обліку, передбаченого для юридичних осіб, наявність обладнання та інших засобів праці, необхідних для виконання договору (для яких законодавством не передбачено державної реєстрації), підтверджується виключно договорами про їх придбання (або про отримання в оренду, у тому числі напрокат, позичку чи на іншій правовій підставі) та первинними документами до них: актами приймання-передачі, платіжними та гарантійними документами.
1Сервіту́т — обмежене право користування землею, яке забезпечує іншому землекористувачеві можливість користування нею з певними обмеженнями, встановленими законом або договором. Також звичайне чи законом встановлене право користуватися (частково або спільно) чужим майном. Може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володареві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Критерій 2. Наявність працівників відповідної кваліфікації,
які мають необхідні знання та досвід
Вимогу щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, висувають при закупівлі робіт або послуг для з’ясування реальної можливості учасника своєчасно та на належному рівні виконати майбутнє замовлення або власними силами, або через залучення субпідрядників.
Про яку кількість найманих працівників може йтися, якщо їх роботодавець — фізична особа? Інформацію із цього питання ми для зручності відобразили в таблиці.
Допустима кількість працівників у роботодавця — фізичної особи
| Категорія фізичних осіб | Допустима кількість працівників | Норма закону |
| Підприємець, 1-ша група | Жодного | Підпункт 1 пункту 291.4 статті 291 ПК України |
| Підприємець, 2-га група | Не більше 102 | Підпункт 2 пункту 291.4 статті 291 ПК України |
| Підприємець, 3-тя група | Без обмежень | Підпункт 3 пункту 291.4 статті 291 ПК України |
| Підприємець на загальній системі оподаткування | Без обмежень | Заборонна норма відсутня |
| Особа, що здійснює незалежну професійну діяльність | Не більше чотирьох осіб, незалежно від режиму роботи | Підпункт 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 |
| Фрилансер | Жодного | Підпункт 14.1.222 пункту 14.1 статті 14 ПК України |
Як бачимо, фрилансер і підприємець, що належить до 1-ї групи платників єдиного податку, взагалі не можуть мати найманих працівників. Особа, що здійснює незалежну професійну діяльність, може представити команду з п’яти фахівців, включаючи себе. Підприємець, що належить до 2-ї групи платників податків, матиме не більше десяти найманих працівників. Для підприємців 3-ї групи єдиного податку, а також тих, що перебувають на загальній системі оподаткування, обмежень щодо кількості персоналу не встановлено.
Особи, з якими укладено цивільно-правові договори про виконання певної роботи чи надання послуг, є не працівниками, а виступають підрядниками.
Максимально можлива кількість працівників має значення в тендерах про надання послуг та/або виконання робіт, фактичне виконання яких у строк, установлений замовником, вимагає заздалегідь відомої кількості людино-годин: фізична особа, що з урахуванням наявного штату об’єктивно не зможе забезпечити таку кількість людино-годин, і при цьому не вказує про залучення субпідрядників, має бути дискваліфікована.
Оскільки за найманих працівників роботодавець, у тому числі самозайнята фізична особа, сплачує єдиний соціальний внесок, факт працевлаштування легко перевірити за допомогою звітності з ЄСВ, яку він подає на щомісячній основі.
Знання, кваліфікація та досвід працівників підтверджуються в загальному порядку документами про освіту (дипломи, атестати, сертифікати і т. д.) та досвід роботи (трудова книжка, договори цивільно-правового характеру, дані ЄДР чи контрольних органів про реєстрацію самозайнятою особою).
Фрилансер, який ніколи не працював ані за трудовим договором, ані як самозайнята особа, має надати копії договорів цивільно-правового характеру та первинних документів до них про виконання роботи за предметом закупівлі, тобто договорів, виконання яких дало можливість йому отримати досвід, необхідний для участі в тендері. Трудовий досвід підприємця, який ніколи не був найманим працівником, підтверджується випискою з ЄДРПОУ, яка містить вказівку на час реєстрації підприємцем і КВЕДи, за якими працює підприємець, а відносно особи, що здійснює незалежну професійну діяльність, — довідкою про взяття на облік за формою № 34-ОПП, у якій буде зазначено як дату реєстрації самозайнятою особою, так і вид діяльності, для здійснення якого особа стала на облік.
2Відповідно до підпункту 291.4.1 пункту 291.4 статті 291 ПК України при розрахунку загальної кількості осіб, які перебувають у трудових відносинах з платником єдиного податку — фізичною особою, не враховуються наймані працівники, які перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю і пологами та у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею передбаченого законодавством віку, а також працівники, призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Офіційні документи іноземних держав, у тому числі диплом про закордонну освіту, для надання їм юридичної сили в Україні підлягають легалізації шляхом проставляння апостилю відповідно до Гаазької конвенції 1961 року (конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів). Якщо інше не зазначено в тендерній документації, то такі документи потрібно подавати в перекладі державною мовою, тобто українською. Водночас слід зауважити, що якщо провадження окремих видів діяльності в Україні вимагає не лише освіти, але й проходження професійної атестації (чи іншої форми державного чи незалежного професійного контролю) саме в Україні, то особа із закордонною освітою незалежно від громадянства для правомірного зайняття відповідною діяльністю повинна пройти таку атестацію (іншу форму контролю) і отримати відповідний атестат, свідоцтво, сертифікат тощо (наприклад, адвокат, архітектор, судовий експерт тощо).
Якщо будь-які документи видано на попередні прізвища фізичної особи —учасника процедури закупівлі чи її найманих працівників, то для підтвердження належності документа конкретній фізичній особі має бути представлене або свідоцтво про шлюб, або інший документ про зміну імені.
Розглядаючи зазначену кваліфікаційну вимогу, слід звернути увагу на одну обставину. Так, абзац 3 частини 2 статті 16 Закону про публічні закупівлі вказує на можливість установити кваліфікаційний критерій відносно працівників учасника. Якщо тлумачити вказану норму буквально, то виходить, що вимоги щодо наявності необхідної кваліфікації, вимог та досвіду замовник може висувати лише щодо працівників, тобто осіб, що перебувають у трудових відносинах з учасниками, але не стосовно самого учасника — фізичної особи. Однак фізичні особи — учасники процедури закупівлі цілком можуть брати участь у тендері з наміром та можливістю самостійно виконати замовлення. Що тоді робити? Чи може замовник стверджувати, що встановлені ним кваліфікаційні вимоги поширюються не лише на працівників учасника, але і на учасників — фізичних осіб, якщо вони особисто братимуть участь у виконанні договору? На наш погляд, відповідь на це питання однозначно позитивна. Оскільки Закон про публічні закупівлі дозволяє фізичним особам, незалежно від податкового статусу, реєстрації підприємницької чи професійної діяльності, країни резиденції чи громадянства, брати участь у публічних закупівлях, забороняючи при цьому будь-яку дискримінацію учасників (статті 3 і 5 цього Закону), положення абзацу 3 частини 2 статті 16 цього Закону слід тлумачити широко, тобто як право замовника вимагати від учасника доказів наявності трудових ресурсів відповідної кваліфікації, знань та досвіду, що охоплюють як самого учасника, так і його найманих працівників. Протилежний підхід поставить фізичну особу в нерівне становище з іншими учасниками, адже вона завідомо не зможе виконати кваліфікаційні вимоги, а відтак втратить будь-який шанс на перемогу в тендері. Таким чином, підтверджуючи свою відповідність кваліфікаційним критеріям у частині наявності працівників відповідно кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, фізична особа — учасник процедури закупівлі може сміливо вписати себе першим рядком у списку професіоналів, що візьмуться за виконання договору від її імені.
Критерій 3. Досвід виконання аналогічних договорів
Коли йдеться про досвід виконання аналогічних договорів юридичною особою, то питань з його підтвердженням не виникає: копія договору, акт виконаних робіт (наданих послуг, приймання-передачі товару) та хвалебний лист від попереднього контрагента переконають замовника у відповідності учасника кваліфікаційним критеріям. А що робити з фізичними особами, насамперед у випадках, якщо вони лише розпочали свою діяльність у статусі самозайнятих? Звісно, якщо фізична особа вже давно «на власних хлібах», то і в неї знайдуться копії раніше укладених договорів та доказів їх виконання. Але що робити, якщо досвід є, але договору нема? Зупинимося на деяких спірних ситуаціях.
Приклад 1. Самозайнята особа повідомляє, що має досвід виконання робіт/послуг, що є предметом закупівлі, який вона здобула до реєстрації підприємницької (чи незалежної професійної) діяльності — у період роботи за трудовим договором. Так би мовити, набридло фахівцеві, виконуючи державні замовлення, працювати на інших, вирішив він відкрити власну справу та й подався на тендер, а в тендерній пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам вказав договори свого колишнього роботодавця, до виконання яких начебто був залучений.
Яке рішення має прийняти замовник: дискваліфікувати учасника чи ні?
Відповідь однозначна: дискваліфікація. Згадана норма статті 16 Закону про публічні закупівлі чітко вказує на необхідність підтвердження власного досвіду виконання аналогічних договорів безпосередньо учасником. Інакше кажучи, учасник має продемонструвати, що саме в нього виникали відповідні договірні зобов’язання за предметом, аналогічним предметові закупівлі, що були виконані належним чином. У працівників же за договорами, укладеними їхніми роботодавцями, жодних зобов’язань, прав чи обов’язків не виникає (навіть якщо насправді виконання такого договору цілком і повністю лягає на плечі одного трудяги). І відповідальними за (не)виконання такого договору перед замовником вони не є. А тому учасник процедури закупівлі має представити або прямий договір, укладений від власного імені, або договір субпідряду.
Приклад 2. Самозайнята особа повідомляє про досвід виконання аналогічних договорів у період до реєстрації підприємницької (чи незалежної професійної) діяльності — у ролі фрилансера. На підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам надає копії договорів, укладених від власного імені, і первинних документів про їх належне виконання.
Яке рішення має прийняти замовник: дискваліфікувати учасника чи ні?
Оскільки такий учасник може підтвердити факт виконання безпосередньо ним аналогічних договорів (хоча і без формальної реєстрації підприємцем), він не підлягає дискваліфікації. Водночас замовникові слід виявити пильність, досліджуючи первинні документи про виконання відповідних аналогічних договорів: документи про виконання договору з юридичною особою мають свідчити, що замовник утримав та перерахував до бюджету податок на доходи фізичних осіб. У разі потреби, керуючись частиною 3 статті 16, частиною 2 статті 17 Закону про публічні закупівлі, замовник може вимагати від такого учасника подання ним копії платіжних документів про перерахування зазначеного податку або відомості з Державного реєстру фізичних осіб — платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків за формою згідно з додатком 14 до Положення про реєстрацію фізичних осіб у Державному реєстрі фізичних осіб — платників податків, затвердженого наказом Міндоходів від 10.12.2013 № 779, зареєстрованим у Мін’юсті 26.12.2013 за № 2211/24743.
Зазначений документ довідкового характеру видають за зверненням фізичної особи безкоштовно протягом п’яти робочих днів з дня звернення. Він вказує всі джерела нарахування доходів за заданий період, їх розмір та розмір утриманих податків до бюджету. Якщо учасник не надає доказів перерахування податку, то це з великою ймовірністю свідчить або про підроблення поданих учасником документів, або про нелегальне виконання роботи (так би мовити «на чорно» з оплатою в конверті). У такому випадку учасник підлягає дискваліфікації у зв’язку з недоведенням досвіду виконання аналогічних договорів. Якщо ж на доказ надано відплатні договори із замовниками — фізичними особами, то на підтвердження реального виконання договору учасник має надати як копії платіжних документів про перерахування плати за послуги, так і копію платіжного документа про сплату самим учасником податку до бюджету або принаймні копію річної податкової декларації.
Особливості застосування статті 17 Закону про публічні закупівлі
відносно учасників — фізичних осіб
Особливості застосування статті 17 Закону про публічні закупівлі відносно учасників — фізичних осіб зумовлені їхнім правовим статусом.
Так, положення, установлені пунктами 1, 3, 5 та 7 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі застосовують щодо учасників — фізичних осіб у загальному порядку.
Натомість вимоги, передбачені пунктами 2, 6, 9 та 10 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі, до фізичних осіб-учасників не застосовуються, оскільки об’єктивно стосуються виключно юридичних осіб.
Пункт 8 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі, відповідно до якого підлягає відхиленню пропозиція учасника, що визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрито ліквідаційну процедуру, застосовують лише до фізичних осіб-підприємців, оскільки інститут банкрутства фізичної особи в Україні існує лише за зобов’язаннями, які виникли у фізичної особи у зв’язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності (статті 90–92 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»). Нагадаємо, що відповідно до частин 5 і 11 статті 91 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ліквідаційна процедура розпочинається постановою господарського суду про визнання особи банкрутом, а завершується для фізичної особи-підприємця припиненням підприємницької діяльності (незалежно від того, чи майна боржника вистачило для задоволення вимог кредиторів). І про те, і про інше виносять судове рішення, а відповідні дані вносять до ЄДР.
Пункт 4 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі зобов’язує замовника відхилити пропозицію учасника, якого протягом останніх трьох років притягували до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Учасник процедури закупівлі — фізична особа підлягає перевірці на предмет притягнення до відповідальності за вказане правопорушення незалежно від того, чи є він підприємцем на момент участі в процедурі закупівлі. Зведені відомості про рішення органів Антимонопольного комітету України щодо визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, їх перевірки, перегляду органами Антимонопольного комітету України.
Захист персональних даних
Відповідно до частин 1–2 статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. На реалізацію вказаних норм Основного закону в Україні прийнято Закон України «Про захист персональних даних», який встановлює доволі жорсткі вимоги стосовно зберігання та використання інформації про особу. Однак у контексті персональних даних фізичної особи — учасника процедури закупівель усе не так суворо.
Відповідно до частин 2–3 статті 5 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані можуть бути віднесені до конфіденційної інформації про особу законом або відповідною особою. При цьому законом може бути заборонено віднесення деяких відомостей, що є персональними даними, до інформації з обмеженим доступом. У такому випадку воля особи на збереження своїх персональних даних у таємниці вже не матиме значення.
Значна частина персональних даних самозайнятих осіб офіційно оприлюднюється задовго до їх участі в публічних закупівлях. Так, прізвище, ім’я та по батькові, адреса місця проживання, контактний телефон підприємця відображені у відкритому доступі в ЄДР (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch). Аналогічну інформацію стосовно самозайнятих осіб можна безкоштовно отримати в режимі он-лайн з відповідних реєстрів самозайнятих осіб. Наприклад, стосовно адвокатів — у Єдиному реєстрі адвокатів України (http://erau.unba.org.ua/), стосовно нотаріусів — у Єдиному реєстрі нотаріусів (http://ern.minjust.gov.ua), стосовно експертів — у Реєстрі атестованих судових експертів (http://rase.minjust.gov.ua/), стосовно арбітражних керуючих — у Єдиному реєстрі арбітражних керуючих (http://ak.minjust.gov.ua/) і т. д. Інформація, включена до таких реєстрів, набуває статусу публічної інформації у формі відкритих даних і відповідно до статті 101 Закону України «Про доступ до публічної інформації» будь-яка особа може їх вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, з обов’язковим посиланням на джерело отримання такої інформації.
Звісно, персональні дані, які повідомляє замовникові учасник — фізична особа в ході процедури закупівлі, не обмежуються публічною інформацією у формі відкритих даних. Значна частина персональних даних стосується найманих працівників учасника, її повідомляють замовникові на підтвердження кваліфікаційних вимог, установлених статтею 16 Закону про публічні закупівлі, інших вимог, передбачених тендерною документацією, та відсутності обставин, передбачених статтею 17 зазначеного Закону.
У цьому контексті слід згадати про положення Закону України «Про доступ до публічної інформації», зокрема частини 5 статті 6 цього Закону, відповідно до яких не може бути обмежено доступ до інформації про розпорядження бюджетними коштами, володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно. Частині 5 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» кореспондує принцип відкритості і прозорості на всіх стадіях закупівель, закріплений у статті 3 Закону про публічні закупівлі, та право замовника вимагати (і відповідно обов’язок учасника надати) документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та відповідність його пропозиції умовам тендерної документації (частина 3 статті 16, частина 3 статті 17, стаття 22 Закону про публічні закупівлі). При цьому відповідно до частини 1 статті 25 Закону про публічні закупівлі тендерна пропозиція, у тому числі інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та необхідні документи, які вимагає замовник у тендерній документації, подають замовникові у результаті завантаження в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Частиною 2 статті 27 Закону про публічні закупівлі встановлено, що учасник не може визначити конфіденційною інформацію (а відтак попередити її розкриття для загалу), зокрема, документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.
Таким чином, маємо: учасник не може визначити конфіденційними персональні дані відносно себе чи відносно своїх працівників, які він подає у складі тендерної пропозиції та які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 Закону про публічні закупівлі, що, однак, не звільняє його від обов’язку дотримуватися законодавства про захист персональних даних у відносинах зі своїми працівниками. У цьому трикутнику «замовник – учасник – працівник учасника» працівник виступає як суб’єкт персональних даних, учасник — як володілець персональних даних, а замовник — як третя особа та одержувач персональних даних. Відповідно до статті 11 Закону України «Про захист персональних даних» обробка персональних даних може бути здійснена не лише за згодою суб’єкта персональних даних (у даному випадку — працівника учасника), але і у зв’язку з необхідністю виконання обов’язку володільця персональних даних, який передбачений законом. Водночас поширення персональних даних без згоди їх суб’єкта або уповноваженої ним особи дозволено у випадках, визначених законом, і лише (якщо це необхідно) в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Виконання вимог встановленого режиму захисту персональних даних забезпечує сторона, що поширює ці дані (стаття 14 Закону України «Про захист персональних даних»).
Обробку персональних даних учасників здійснюють відповідно до законодавства з питань публічних закупівель, організації та ведення бухгалтерського обліку та ін. — для забезпечення документування управлінської діяльності та ідентифікації господарських операцій замовника. Отже, згідно з пунктом 5 частини 1 статті 11 Закону України «Про захист персональних даних», згода учасників на обробку їхніх персональних даних відповідно до вказаної мети замовникові не потрібна.
Разом з тим, керуючись частиною 3 статті 22 Закону про публічні закупівлі, замовник може вимагати від учасника як інформацію про те, чи отримав він згоду своїх працівників на обробку їхніх персональних даних, так і про те, чи згоден він особисто на обробку власних персональних даних. Запитувати таку інформацію чи ні — вибір замовника.
Укладення договору з фізичною особою
Договір з підприємцем матиме господарсько-правовий характер, а з особою, що здійснює незалежну професійну діяльність, та фрилансером — цивільно-правовий.
Фізична особа, як самозайнята, так і фрилансер, може мати печатку. Деякі з фізичних осіб зобов’язані її мати, наприклад, нотаріус, у якого печатка буде гербова, тобто із зображенням Державного герба України, чи атестований архітектор. Питання про наявність чи відсутність печатки, а також порядок їх використання в документообігу з питань виконання договору слід прямо прописати в договорі для уникнення непорозумінь [детальніше про актуальне правове регулювання застосування печаток читайте у статті «Печатки в публічних закупівлях» — випуск журналу № 7 (70) за липень 2017 року, стор. 14–21].
Також нагадаємо, що на відміну від українських юридичних осіб, фізичні особи — громадяни України можуть не мати ідентифікаційного коду, або, як його тепер називають, реєстраційного номера облікової картки платника податків. Право відмовитися від отримання цього коду гарантоване кожному громадянинові України відповідно до статей 63 та 70 ПК України. Однак кожен громадянин України зобов’язаний мати паспорт, до якого буде внесено спеціальну відмітку про те, що особа з релігійних переконань відмовилася від отримання ідентифікаційного коду, якщо така відмова дійсно була. Ідентифікаційний код видають один раз за життя особи, він залишається незмінним, незалежно від зміни імені.
Закон про публічні закупівлі не вимагає, щоб фізична особа —переможець процедури власноручно підписала договір про закупівлю. Формально це може зробити і її представник на підставі довіреності. Наприклад, якщо в період, коли договір має бути підписано, фізична особа перебуває за кордоном чи просто в іншому населеному пункті, хворіє чи з інших причин не може персонально з’явитися до замовника. Оскільки у відносинах з фрилансером замовник виступатиме податковим агентом, для уникнення подвійного оподаткування договір з таким переможцем повинен передбачати обов’язок фрилансера негайно повідомити замовникові про набуття статусу самозайнятої особи. У свою чергу договір із самозайнятою особою має містити вимогу про негайне інформування замовника про припинення реєстрації самозайнятої особи, а також про будь-які зміни її реєстраційних даних, зокрема щодо обраного виду діяльності, та системи оподаткування, оскільки, як показано вище, ця інформація впливає на податкові обов’язки самого замовника. Самозайняті особи ведуть спрощений бухгалтерський облік (а фрилансери взагалі не ведуть жодного), а тому в договорі слід чітко передбачити первинні документи, які складатимуть під час його виконання, а також сторону, на яку покладено їх складання.