- Радник у сфері публічних закупівель - https://radnuk.com.ua -

Експертна консультація як належний доказ відсутності конкуренції та застосування переговорної процедури закупівлі

На основі Постанови Верховного Суду України від 19 грудня 2019 року у справі № 910/17438/18. 

Однією з підстав для проведення переговорної процедури є відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, унаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником (за відсутності при цьому альтернативи).

Але яким способом можна підтвердити відсутність конкуренції? Наприклад, в Україні є Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (далі — Центр). Центр є державною спеціалізованою установою, що належить до сфери управління Міністерства юстиції України і відповідно до положень чинного законодавства здійснює судово-експертну й науково-дослідну діяльність у галузі експертизи. Відповідно до статуту Центру метою його діяльності є задоволення потреб органів досудового розслідування, судових органів, інших державних органів, а також юридичних і фізичних осіб у забезпеченні їх незалежною, кваліфікованою і об`єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки. Центр здійснює на замовлення фізичних та юридичних осіб проведення експертних досліджень із застосуванням засобів і методів судової експертизи, результати яких оформлюють як висновки експертних досліджень, надання консультацій, що потребують спеціальних знань.

Саме висновок експертної консультації Центру став обґрунтуванням відсутності конкуренції і (як наслідок) проведення замовником переговорної процедури. З таким підходом замовника не погодився конкурент переможця переговорної процедури й подав до суду позов про визнання недійсної публічної закупівлі та визнання недійсним договору.

Позовні вимоги мотивовані порушенням при проведенні закупівлі норм Закону України «Про публічні закупівлі», а саме безпідставністю застосування переговорної процедури, що фактично виключило можливість позивача взяти в ній участь.

Замовник проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що оспорювану публічну закупівлю було проведено відповідно до норм чинного законодавства, а необхідність застосування саме переговорної процедури була обумовлена відсутністю конкуренції на ринку надання послуг з пілотного впровадження системи автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням, що підтверджується відповідною експертною консультацією.

Як зазначає позивач, вказане на його вебсайті обладнання є аналогічним тому, що було предметом закупівлі: ДК 021:2015:48810000-9 Інформаційні системи «Пілотне впровадження системи Автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в Києві». Позивач також навів у позові цілий ряд виробників, які виробляють аналогічне обладнання й надають послуги з його встановлення, з посиланням на відповідні вебсайти, де представлено це обладнання. Вказані обставини, на думку позивача, підтверджують наявність конкуренції та альтернативи на відповідному ринку.

Відмовляючи в задоволенніпозовних вимог,місцевий господарський суд, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач доказово не обґрунтував обставин наявності конкурентного середовища на ринку автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням.

Для отримання консультаційного висновку замовник направив до Центру лист з проханням:

За результатами проведеного комплексного інженерно-технічного дослідження експерти Центру підготували Консультативне повідомлення (яке суди взяли до уваги), згідно зі змістом якого обрання переговорної процедури замовником при закупівлі обладнання та послуг з впровадження системи автоматичного та диспетчерського управління і контролю міським зовнішнім освітленням в м. Києві відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» — відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, унаслідок чого договір може бути укладено лише з одним постачальником, є обґрунтованим.

За висновком судів, обрання саме переговорної процедури закупівлі стало наслідком отримання Консультативного повідомлення за результатом проведення комплексного інженерно-технічного дослідження від 13.11.2018, проведеного судовими експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України. Підстави для сумніву в компетентності висновків експертів, викладених у консультативному повідомленні, відсутні.

Висновки

  1. Експертна консультація / висновок Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України може бути належним та допустимим підтвердженням для застосування переговорної процедури.
  2. Посилання сторони спору на відповідні вебсайти, де буде представлено обладнання як підтвердження наявності конкуренції, суд не прийняв як доказ.
  3. Для ствердження наявності конкуренції потрібно доводити, наприклад, можливість поставки обладнання та надання послуг відповідно до всіх вимог технічного завдання.