Закон України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон) встановлює порядок проведення процедур закупівель, за результатами яких повинні бути укладені договори про закупівлю. Такі договори є апогеєм зусиль державного замовника при організації процедур, тому питанню подальшої реалізації цих договорів у Законі присвячено доволі мало інформації.
Однак після укладення договору за результатами процедур закупівель замовник при його виконанні зіштовхується з не меншою кількістю запитань, ніж під час організації самої процедури закупівлі.
У зв’язку з тим, що, згідно з частиною першою статті 40 Закону, договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України (далі — ЦК та ГК) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, постає питання щодо того, норми якого Кодексу підлягають переважному застосуванню.
Відповідь надано в інформаційному листі Вищого Господарського Суду України від 07.04.2008 № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України» (далі — лист Вищого Господарського Суду).
Так, у листі Вищого Господарського Суду зазначено, що при вирішенні даного питання слід виходити з того, що при правозастосуванні застосовується не в цілому Закон як нормативно-правовий акт, а відповідна правова норма чи її частина, за змістом якої і визначається, чи є ця норма (її частина) спеціальною чи загальною.
У частині першій статті 1 ЦК визначено, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Згідно з частиною другою статті 9 ЦК, Законом можуть бути передбачені особливості регулювання майнових відносин, які позначаються тут як майнові відносини у сфері господарювання.
Водночас частиною першою статті 4 ГК передбачено, що не є предметом регулювання цього Кодексу. Ідеться, зокрема, про майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються ЦК, при цьому відповідно до частини першої статті 4 ГК особливості регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання визначаються цим Кодексом.
Разом із цим у частині сьомій статті 179 ГК визначено, що господарські договори укладаються за правилами, установленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Таким чином, спеціальні норми ГК, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами ЦК, які містять відповідне загальне регулювання.
При цьому слід брати до уваги, що відповідно до частини другої статті 4 ЦК основним актом цивільного законодавства України є ЦК. Тому в разі якщо норми ГК не містять особливостей регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання, а встановлюють загальні правила, які не узгоджуються із відповідними правилами ЦК, то слід застосовувати правила, установлені ЦК.
Далі слід детальніше розглянути поняття «закупівельного договору». Так, згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону, договір про закупівлю — це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
У статті 40 Закону сказано, що забороняється укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п’ятою статті 40 Закону.
Відповідно до статті 180 ГК господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених Законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за Законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Кількість продукції в договорі про закупівлю може бути змінена лише за умови застосування п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону, а саме при зменшенні обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Якість може бути змінена, якщо учасник погоджується на покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 3 ч. 5 ст. 40 Закону).
Відповідно до ч. 5 ст. 180 ГК ціна в господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Згідно з вимогами Закону, ціна в договорі про закупівлю може бути встановлена лише за результатами торгів у разі проведення конкурентних процедур закупівель та за результатами переговорів при переговорній процедурі закупівлі.
Змінюватися ціна в договорі про закупівлю може виключно на підставі пунктів 1, 2, 5, 6, 7, 8 ч. 5 ст. 40 Закону, а саме в разі:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- узгодженої зміни ціни в бік зменшення [без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг];
- зміни ціни у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;
- зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 40 Закону.
Що стосується строку дії договору, то статтею 7 ГК визначено, що строком дії господарського договору є час, упродовж якого існують господарські зобов’язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Змінити цю істотну умову в договорі про закупівлю можливо лише за умов, викладених у п. 4 ч. 5 ст. 40 Закону, шляхом продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі, а також за умов, викладених у п. 8 ч. 5 ст. 40 Закону, шляхом продовження на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.
Як виконувати договори, укладені до 20.04.2014 та вносити зміни до них
Проте у зв’язку з прийняттям нового Закону, що став чинним від 20.04.2014, та визначенням у ньому нового поняття замовників нині склалася ситуація, що розділила договори про закупівлю на ті, що були укладені в період дії попереднього Закону, і ті, що укладені за нормами Закону, що діє сьогодні.
Постає питання щодо того, як вносити зміни до договорів та виконувати їх, якщо ці договори були укладені до 20.04.2014.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
Разом із цим відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в Законі або в іншому нормативно-правовому акті.
З огляду на те, що така вказівка у вказаному Законі відсутня, його дія не поширюється на правовідносини суб’єктів сфери державних закупівель, які виникли до 20.04.2014.
Разом з тим, згідно з частиною першою статті 629 ЦК, договір є обов’язковим для виконання сторонами. Відповідно до частини першої статті 631 ЦК строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права виконати свої обов’язки відповідно до договору.
Згідно зі статтею 5 ЦК, акт цивільного законодавства не має зворотної дії в часі, крім випадків, коли він пом’якшує або скасовує цивільну відповідальність особи, або є пряма вказівка в Законі про зворотну дію в часі.
Через те, що даний Закон не містить норми щодо зворотної дії в часі, норми цього Закону не розповсюджуються на договори, укладені до введення його в дію.
Таким чином, у разі якщо договір, укладений до 20.04.2014, не припинив дію у встановленому законодавством порядку та зобов’язання, прийняті сторонами договору, не виконані, виконання таких зобов’язань має здійснюватися з дотриманням положень ЦК та ГК.
З огляду на викладене зміна істотних умов договору, укладеного до 20.04.2014, без здійснення процедур закупівель, може здійснюватися згідно з умовами, визначеними в такому договорі, керуючись положеннями ЦК та ГК.
«Мовчазна» пролонгація умов договору на наступний рік: бути чи не бути?
Окремим випадком зміни умов договорів є продовження (пролонгація) їх дії на новий строк. При цьому варто пам’ятати, що така умова в договорі могла бути встановлена в договорах, які були укладені організаціями, що на момент укладення договору не були замовниками і при укладенні договорів керувались вимогами ГК та ЦК.
Якщо з 20.04.2014 така організація не ідентифікувала себе як замовника в розумінні Закону та закону про особливості, то для неї таке продовження договору можливе або шляхом укладення нового договору, або «мовчазною» поведінкою сторін, якщо це передбачено Законом або договором.
Якщо ж організація з уведенням в дію Закону стала замовником, то вона може, як зазначено вище, виконувати всі раніше укладені договори до повного виконання зобов’язань за ними, а от внесення до них змін можливе лише з урахуванням наступного.
Відповідно до частини 3 статті 5 ЦК, якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, то новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов’язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Таким чином, будь-які правочини, направлені на зміну умов договору, вчинені організацією, що визначена замовником, здійснюються з урахуванням вимог Закону.
При цьому стаття 40 Закону передбачає лише дві умови, що дозволяють застосувати пролонгацію договору, а саме:
- продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 4 ч. 5 ст. 40 Закону);
- дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (ч. 6 ст. 40 Закону).
Разом з тим варто знати, що частина перша статті 202 ЦК визначає правочин як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, а пункт 1 частини першої статті 208 ЦК зобов’язує правочини між юридичними особами вчиняти в письмовій формі.
Отже, зміни до договору, у тому числі пролонгація його умов, повинні бути оформлені додатковою угодою до договору.