Питання від читача
«Доброго дня! Просимо надати відповідь на наше питання. Замовник проводить відкриті торги. У закупівлі бере участь учасник, відносно якого відкрито кримінальне провадження. На даний час обвинувального вироку суду ще немає. Може чи ні його відхилити замовник, посилаючись на п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»? Він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі, посилаючись на кримінальне провадження, яке триває. Тобто саме цьому замовникові в цій закупівлі учасник не пропонує, не дає та не погоджується дати винагороди, але відомості про кримінальне провадження щодо службових посадових осіб учасника внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 369 КК України».
Відповідь експерта
— Добрий день! Насамперед відзначимо, що Основний закон нашої держави — Конституція України — у статті 62 стверджує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, допоки інше не встановлено судом, а тому ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Із цього випливає, що будь-які процесуальні дії, що передують притягненню особи до кримінальної відповідальності, починаючи від повідомлення про злочин та внесення відомостей про нього до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі — ЄРДР), а також оголошення особі підозри у вчиненні кримінального правопорушення, не є доказом вини особи у вчиненні злочину чи будь-яких інших протиправних дій, а тому не можуть спричиняти жодні обмеження у правах чи обов’язках такої особи, якщо інше прямо не передбачено Кримінальним процесуальним кодексом України.
Отже, внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину не є доказом протиправної поведінки особи (тим більше, що сьогодні не існує інституту дослідчої перевірки і в цей реєстр вносять інформацію про будь-які повідомлення про вчинення злочину протягом 24 годин з моменту їх отримання).
Водночас Закон України «Про публічні закупівлі» в пункті 1 частини 1 статті 17 зобов’язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо замовник має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо або опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі. Такі дії учасника — фізичної особи чи працівників учасника — юридичної особи охоплюються складом злочину, передбаченим статтею 369 КК України «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі». Проте формально для застосування пункту 1 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не обов’язково, щоб особа (учасник чи його працівник) була засуджена за злочин, передбачений статтею 369 КК України (власне, це і неможливо: звичайні строки проведення закупівлі значно коротші, аніж строки розслідування та судового розгляду кримінальної справи).
Закон України «Про публічні закупівлі» називає наступні умови, що мають бути дотримані для правомірного відхилення тендерної пропозиції учасника.
Умова 1. Замовник має незаперечні докази протиправної поведінки учасника. Одразу зауважимо, що «незаперечні докази» — фантастичне поняття у сфері права. Законодавчого визначення, звичайно, не існує, офіційних критеріїв незаперечності також. Тож замовникові при оцінюванні характеру наявних у нього доказів антиконкурентної поведінки учасника слід пам’ятати, що його дії можуть і будуть оскаржені щонайменше до Органу оскарження (Антимонопольного комітету України). І під час розгляду справи замовникові доведеться або продемонструвати наявні в нього докази, або визнати безпідставність відхилення пропозиції учасника. При цьому слід пам’ятати, що, з одного боку, розгляд справи Органом оскарження — це зовсім не те саме, що кримінальне розслідування чи слухання справи в суді з можливістю допиту під присягою та проведенням експертизи. А з іншого боку, законодавство України передбачає цивільно-правову відповідальність за наклеп (зокрема, відшкодування шкоди, завданої діловій репутації), а також кримінально-правову відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин (стаття 383 КК України). Зрозуміло, що не стануть доказами переказані натяки, анонімні листи й т. д. Сам же факт звернення замовника до правоохоронних органів із заявою про вчинення учасником (його працівниками) злочину, передбаченого статтею 369 КК України, також не є беззаперечним доказом протиправної поведінки учасника через уже згадану статтю 62 Конституції України.
Умова 2. Протиправна поведінка учасника відбувається стосовно тієї ж процедури закупівлі того ж замовника. Тобто будь-які порушення в інших закупівлях інших замовників, а також будь-які порушення в інших закупівлях (завершених чи тих, що тривають) в того ж замовника, у тому числі під час виконання договору про закупівлю, не беруть до уваги під час вирішення питання про відхилення пропозиції за пунктом 1 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Умова 3. Специфічний характер та мету протиправної поведінки учасника замовникові також доведеться підтвердити доказами в разі відхилення тендерної пропозиції учасника за пунктом 1 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, застосовуючи цю норму, замовник має одразу вказати, що й кому дав чи обіцяв дати учасник, а також якого саме рішення хотів домогтися (наприклад, перемоги в тендері, проведення переговорної процедури закупівлі замість відкритих торгів, поділу предмета закупівлі таким чином, щоб уникнути публікації торгів англійською мовою, і т. д.).
Як бачимо, застосувати на практиці пункт 1 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», не наразившись, щонайменше, на звинувачення в наклепі та приниженні ділової репутації, не так і просто. А тому замовникам, які відчувають тиск, однак не бажають підлаштовуватися під недобросовісних учасників процедури закупівлі, доведеться або налаштуватися на повномасштабну війну з такими учасниками, або скористатися іншими правовими інструментами для захисту власних прав та інтересів. Так, на порушення і зловживання рідко йде той учасник, який стовідсотково впевнений у власній тендерній пропозиції. Отже, грамотно прописана тендерна документація й ретельний аналіз тендерних пропозицій дадуть можливість виявити й невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, і невідповідність його пропозиції іншим вимогам тендерної документації, що є самостійними підставами для відхилення пропозиції за частиною 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».