Законом України «Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» внесено зміни до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон, Закон про закупівлі).
Змінами, зокрема, передбачено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Водночас законотворцем не конкретизовано, за яким алгоритмом дій працювати замовникам до прийняття Кабміном відповідного порядку здійснення закупівель.
Постанова КМУ «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» від 28.02.2022 № 169 чинна і скасована не була.
Відповідно до листа Мін’юсту від 30.01.2009 № Н-35267-18 вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена в положеннях Конституції України.
Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
У проєкті Закону України «Про нормативно-правові акти», який ще досі не прийнято, але яким було запропоновано юридично логічний алгоритм прийняття рішень у разі суперечностей між нормативно-правовими актами або їх окремими положеннями, сказано:
- У разі виявлення суперечностей між нормативно-правовими актами або їх окремими положеннями, які мають різну юридичну силу, застосовується нормативно-правовий акт, що має вищу юридичну силу.
- У разі виявлення суперечностей (колізії) між положеннями різних нормативно-правових актів, які мають однакову юридичну силу, застосовуються положення нормативно-правового акта, що набрав чинності пізніше, або положення того нормативно-правового акта, який встановлює спеціальні положення.
- Якщо нормативно-правові акти, які суперечать один одному, набрали чинності одночасно, застосовуються відповідні положення Конституції України, нормативно-правового акта вищої юридичної сили або спеціального нормативно-правового акта.
При цьому невідомо, у якій редакції буде новий порядок проведення закупівель від КМУ. Але оскільки Постанова № 169 не скасована, то й застосовувати її можна, зокрема, в тій частині, яка не суперечить останній редакції Закону.
Приклад
Постановою № 169 передбачено, що в електронній системі закупівель за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, замовник/державний замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю, а також всі додатки та зміни до нього після його укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.
Тож, у цьому випадку, буде правильним оприлюднювати інформацію відповідно до вимог Закону.
Таким чином, до визначення КМУ особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників в умовах воєнного стану замовники можуть застосовувати Закон та Постанову № 169 в частині, що не суперечить нормам Закону.
Ба більше, Мінекономіки 12.09.2022 у листі-роз’ясненні № 3323-04/64632-06, зокрема, повідомило, що «…статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.
У зв’язку з цим, до визначення Кабінетом Міністрів України особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування згідно зі змінами відповідно до Закону № 2526-ІХ, закупівлі, розпочаті згідно із Законом або чинними нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, якими охоплюються питання закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану, завершуються відповідно до порядку, встановленого Законом або такими нормативно-правовими актами відповідно.
Водночас звертаємо увагу замовників, що згідно Закону № 2526-ІХ договори про закупівлю, державні контракти (договори), укладені до набрання чинності цим Законом, діють до їх повного виконання відповідно до умов, на яких вони були укладені, або до їх припинення (розірвання)…».
З вищезазначеного вбачається, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі та, зважаючи, що про надання зворотної дії в часі у відповідних законах / нормативно-правових актах не йдеться, закупівлі, які розпочаті згідно із Законом про закупівлі або Постановою № 169, але до визначення Кабінетом Міністрів України особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування згідно зі змінами відповідно до Закону № 2526, завершуються у порядку, передбаченому Законом про закупівлі або Постановою № 169 відповідно.
Так само, якщо договори / договори про закупівлю / державні контракти були укладені до набрання чинності Законом № 2526-ІХ, то вони діють до повного їх виконання / розірвання / припинення відповідно умов, на яких вони були укладені.
Підсумовуючи наведене, у будь-якому разі рекомендуємо замовнику перед здійсненням закупівлі чітко розуміти потребу, яку ви наразі задовольняєте та згідно з яким нормативно-правовим актом. Варто зауважити, що адміністративне стягнення на уповноважену особу за статтею 164-14 КУпАП за здійснення процедур закупівель згідно з Законом не передбачене. Під час прийняття рішення щодо способу проведення закупівлі спробуйте спрогнозувати всі можливі ризики в майбутньому у зв’язку з прийнятим рішенням.
Більше порад — на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Відповіді на п’ять найгарячіших запитань щодо внесення змін до Закону про закупівлі від 10.09.2022». Також вартує вашої уваги відео: