Кабмін вкотре оновив правила здійснення закупівель в умовах воєнного часу. Постановою Уряду від 24.06.2022 № 723 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 і від 28 лютого 2022 р. № 169» (далі — Постанова № 723), що набрала чинності з дня її офіційного опублікування – з 29.06.2022, визначено нові алгоритми проведення закупівель в умовах воєнного стану за Постановою Уряду від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169), залежно від статусу замовника та вартості самої закупівлі. Для зручності відобразимо новий алгоритм у таблиці.
| № з/п | Хто закуповує? | Що закуповує? | Як закуповує? |
| 1 | Замовники, визначені частиною 9 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» /державні замовники у сфері оборони (за переліком згідно з пунктом 2 Постанови Уряду від 03.03.2021 № 363 «Питання оборонних закупівель») | Публічні / оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг | Без застосування процедур закупівель /спрощених закупівель (незалежно від суми) |
| 2 | АТ «Українська залізниця» | Товари, роботи і послуги за рахунок власних коштів, коштів державного бюджету, інших залучених коштів для здійснення заходів з безперебійного функціонування залізничного транспорту та зменшення дефіциту нафтопродуктів на внутрішньому ринку України відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 р. № 185 «Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 185) | Без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель (незалежно від суми) |
| 3 | Військові адміністрації та/або центральні органи виконавчої влади за тристоронніми (платник за договором — АТ «Українська залізниця») чи багатосторонніми зовнішньоекономічними договорами (АТ «Українська залізниця» — комісіонер) | Публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану АБО імпортовані продовольчі товари відповідно до Постанови № 185 | Без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель (незалежно від суми) |
| 4 | Усі інші замовники, що не потрапили в попередні групи | Будь-який предмет закупівлі | ≤ 49 999,99 грн., а також у разі наявності підстав згідно з переліком, впровадженим Постановою № 723 — без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель (незалежно від суми) ≥ 50 000,00 грн — із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель. При цьому якщо замовник закуповує через каталог товар, вартістю ≥ 200 000,00 грн і в профілі цього товару в каталозі присутня конкуренція, то замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників |
Порівнюючи правила Постанови № 169 в редакції до 28.06.2022 (включно) та в редакції з урахуванням змін, внесених Постановою № 723 (тобто в редакції станом на 29.06.2022), констатуємо, що зміни торкнулися більшості замовників.
Державні замовники в сфері оборони, як і раніше, здійснюють публічні / оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування процедур закупівель / спрощених закупівель, незалежно від вартості таких закупівель.
Також не застосовуються ані процедури закупівель, ані правила проведення спрощених закупівель у разі придбання товарів, робіт чи послуг відповідно до Постанови № 185 або безпосередньо АТ «Українська залізниця» для здійснення заходів з безперебійного функціонування залізничного транспорту та зменшення дефіциту нафтопродуктів на внутрішньому ринку України, або військовими адміністраціями чи центральними органами виконавчої влади за участі АТ «Українська залізниця» як платника чи комісіонера.
А от для всіх інших замовників та закупівель, що здійснюються відповідно до оновленої Постанови № 169, з 29.06.2022 обов’язковим стає використання електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ): або шляхом проведення спрощеної закупівлі, або шляхом застосування електронного каталогу. Цей обов’язок виникає в разі, якщо вартість закупівлі дорівнює чи перевищує 50 тис. грн без обмеження верхнього порогу вартості.
Тобто проведення спрощеної закупівлі та/або застосування електронного каталогу відповідно до Порядку № 169 може бути на суму як 60 тис. грн, так і 600 тис. грн, і навіть 6 млн. грн. При цьому в разі якщо замовник закуповує через електронний каталог вартістю предмета закупівлі понад 200 тис. грн і більше, і в його профілі розміщено дві або більше пропозиції щодо нього від постачальників, то замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників.
Відмітимо, що Постанова № 723 містить чималий перелік виняткових обставин, які дозволяють замовника здійснити придбання товарів, робіт і послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, без застосування порядку проведення спрощених закупівель та/або електронного каталогу. Детальніше про ці виняткові обставини ми розповімо у наступних публікаціях.
Натомість закупівлі до 49 999,99 грн включно, як і раніше, замовники вправі здійснювати за договорами без використання ЕСЗ, не вносячи такі закупівлі до річного плану та не публікуючи за ними жодні звіти. Щодо цього доцільно ознайомитис я зі статтею «Чи змінились закупівлі до 50 тис. грн з 24.06.2022?».
Не допускаймо поділу предмета закупівлі!
Звертаємо увагу: впровадження нових цінових порогів повертає практичну можливість умисного чи випадкового поділу предмета закупівлі. А тому наполегливо радимо замовникам не допускати безпідставного дроблення закупівель з метою ухилення від проведення спрощених закупівель чи застосування електронного каталогу.
У частині 1 статті 58 Конституції України закріплено принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативно-правових актів, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
Із цього випливає, що Постанова № 723 також не має зворотної сили, а отже — при застосуванні встановлених нею цінових порогів не беруться до уваги договори, укладені до набрання нею чинності, тобто до 28.06.2022 включно.
При цьому кожному замовнику варто знати про його відповідальність, особливо в період воєнного стану. Тому збережіть собі статтю «Відповідальність за порушення у сфері публічних закупівель, вчинені під час дії режиму воєнного стану» – та шпаргалку уповноваженої особи замовника про адміністративну відповідальність.
Які договори укладаємо?
Оскільки з 29.06.2022 більшість замовників має придбавати товари, роботи та послуги (вартість яких дорівнює чи перевищує 50 тис. грн і без граничної верхньої межі) або за правилами спрощених закупівель, або із застосуванням електронного каталогу, то постає питання: чи є договір, укладений урезультаті такого придбання, договором про закупівлю в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі —Закон про закупівлі, Закон), а отже —чи застосовується до такого договору положення статті 41 та пунктів 1–2 частини 1 статті 43 Закону?
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (далі — ЦКУ та ГКУ) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до пунктів 1 –2 частини 1 статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, в разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону, яка встановлює, зокрема, принцип неприпустимості відмінностей між умовами укладеного договору про закупівлю і пропозицією переможця спрощеної закупівлі.
Отже, за змістом Закону договором про закупівлю є лише правочин, що укладається за підсумками процедури закупівель чи спрощеної закупівлі в порядку, визначеному ЦКУ та ГКУ, але з особливостями, визначеними цим Законом. На такі договори поширюється дія статей 41 та 43 Закону про закупівлі. Усі інші договори про придбання товарів, робіт чи послуг, що укладаються без використання ЕСЗ, а так само за результатами застосування електронного каталогу, не вважаються договорами про закупівлю в розумінні самого Закону про закупівлю, тож на них дія статей 41 та 43 Закону не поширюється.
Більше про внесення змін у статті —«На яких умовах можна вносити зміни до договорів про закупівлю та договорів під час воєнного стану».
Водночас Постанова № 169, що в першій її редакції, що з урахуванням вже численних змін, звільняючи замовників від обов’язку проводити процедури закупівель та/або спрощені закупівлі, тим не менш оперує терміном «договір про закупівлю».
Аналіз Постанови № 169 свідчить, що словосполучення «договір про закупівлю» вживається не в розумінні пункту 6 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі, а в значенні «договір про придбання товарів, робіт чи послуг за правилами, визначеними цією постановою». Про це свідчать такі положення:
- абзац 1 підпункту 1-1 пункту 1 Постанови № 169 (з урахуванням змін, внесених Постановою № 723), відповідно до якого «договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України». Як бачимо, у цій нормі Постанови № 169 немає посилання на особливості укладення договору, визначені Законом, як це є в частині 1 статті 41 Закону;
- абзац 8 підпункту 3 пункту 1 Постанови № 169 (з урахуванням змін, внесених Постановою № 723), відповідно до якого під час здійснення закупівель, передбачених підпунктом 1 цього пункту, без використання ЕСЗ на суму від 50 тис. грн замовник / державний замовник у сфері оборони має оприлюднити «договір про закупівлю, а також всі додатки та зміни до нього після його укладення, але не пізніше ніж через 70 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях» (за винятком тих договорів, що містять інформацію з обмеженим доступом). У цій нормі поєднані речі, які за змістом Закону про закупівлі є взаємовиключними: придбання товарів, робіт і послуг без використання ЕСЗ та договір про закупівлю. Єдине логічне пояснення такого поєднання ми навели вище: слова «договір про закупівлю» в розумінні Постанови № 169 — не те саме, що в розумінні Закону про закупівлі.
Такі відмінності не видаватимуться дивними, якщо пригадати, що Постанову № 169 ухвалено не відповідно до Закону і не на його виконання, а виключно задля оперативного та ефективного врегулювання публічних закупівель, забезпечення безперебійного закупівельного процесу в умовах воєнного часу.
На підставі викладеного робимо висновок: договір про придбання товарів, робіт чи послуг, укладений відповідно до Постанови № 169 (що до 28.06.2022 включно, що починаючи з 29.06.2022), незалежно від його ціни та порядку відбору постачальника (за спрощеною закупівлею, з використанням електронного каталогу чи взагалі без використання ЕСЗ), не є договором про закупівлю в розумінні Закону про публічні закупівлі, а отже, на такий договір не поширюються обмеження, встановлені статтею 41 та пунктами 1–2 частини 1 статті 43 Закону про публічні закупівлі (якщо тільки сторони самі не внесуть відповідні обмеження до змісту укладеного договору).
Також читайте на порталі RADNUK.COM.UA:
Також у разі необхідності призначення саме відповідальної особи за здійснення закупівель за Постановою 169 користуйтесь наказом про призначення відповідальної особи за публічні закупівлі товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану.