На сьогодні ТОВ «Твій газзбут» бере активну участь у публічних закупівлях та часто пропонує найнижчу ціну серед учасників. Однак кінцевий бенефіціар ТОВ «Твій газзбут» перебуває під санкціями, що ставить перед замовником питання щодо можливості укладання договору з таким учасником.
У цій статті наведена практика адміністративних та судових органів щодо відносин замовника з ТОВ «Твій газзбут» та надані відповідні рекомендації замовникам.
Слід зауважити, що на час написання статті ТОВ «Твій газзбут» як юридичну особу не включено до переліку осіб, щодо яких застосовано санкції.
Згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Твій газзбут» є Фірташ Дмитро Васильович. Тип бенефіціарного володіння: непрямий вирішальний вплив. Відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу: 100.
Указом Президента України № 266/2021 від 24.06.2021 введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» стосовно осіб, згідно з додатками. У позиції 538 Додатка № 1 відповідного рішення РНБО значиться прізвище кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Твій газзбут», щодо якого терміном на три роки, зокрема, введено такі санкції:
1) блокування активів — тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном;
2) обмеження торговельних операцій;
5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов’язань;
11) заборона передання технологій, прав на об’єкти права інтелектуальної власності;
13) інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції».
Позиція ТОВ «Твій газзбут» під час відстоювання права на участь у закупівлях полягала в тому, що до кінцевого бенефіціарного власника не застосовувались санкції саме у вигляді заборони на здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг, а отже відсутні підстави для відхилення їх пропозиції.
У період з 2022 по початок 2023 року ТОВ «Твій газзбут» успішно брало участь у закупівлях, неодноразово визнавалось переможцем тендерів та уклало багато договорів, частина з яких діє і зараз. Як приклад можна навести такі закупівлі: UA-2023-03-24-004113-a; UA-2023-02-02-002768-a; UA-2023-01-02-004217-a; UA-2022-12-01-012548-a; UA-2022-07-21-003320-a; UA-2022-07-18-005934-a; UA-2022-07-01-001614-a; UA-2022-06-30-002109-a.
Однак згодом практика ДАСУ, АМКУ та суду змінила позицію замовників щодо ТОВ «Твій газзбут».
Практика ДАСУ щодо можливості участі ТОВ «Твій газзбут» у закупівлях
Приклад позиції ДАСУ щодо тендерної пропозиції ТОВ «Твій газзбут» можна побачити у закупівлі UA-2023-03-31-007236-a, у якій моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника — переможця процедури закупівлі ТОВ «Твій газзбут» надано довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей, у якій зазначено, що учасник гарантує, що товариство та його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи — учасника процедури закупівлі є особою, до якої не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» (підпункт 11 пункту 47 Особливостей).
Пунктом 2 рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 24.06.2021 № 266/2021, встановлено застосувати персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції).
Враховуючи викладене, у порушення вимог підпункту 11 пункту 47 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Твій газзбут», натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ДАСУ встановлено порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей. Слід зауважити, що в цьому разі ДАСУ допустила помилку, зазначивши пункт 44 замість пункту 47.
Отже, позиція ДАСУ полягає в необхідності відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Твій газзбут». Більше висновків ДАСУ — в електронній книзі «Моніторинг закупівель за Особливостями № 1178».
Практика АМКУ
Щодо практики АМКУ слід звернути увагу на рішення № 7193-р/пк-пз від 06.12.2022 у рамках закупівлі UA-2022-11-03-012010-a.
Під час розгляду скарги АМКУ встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається про наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону.
Перелік документів та інформації для підтвердження відсутності передбачених відповідно до статті 17 Закону підстав для відмови учаснику (переможцю) в участі у процедурі закупівлі передбачає, зокрема, пункт 11 частини 1 статті 17: учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстави шляхом самостійного декларування відсутності такої підстави в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Відповідно до інформації, оприлюдненої на вебпорталі Уповноваженого органу, у розділі «відповіді учасника» скаржник зазначив, зокрема: «Учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України „Про санкції“ — Підтверджую».
Надалі АМКУ зазначає, що кінцевий бенефіціар перебуває під дією санкцій згідно з указом Президента України № 266/2021 від 24.06.2021.
Враховуючи наведене, АМКУ доходить висновку, що скаржник зазначив у пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 2 частини 15 статті 29 Закону, отже пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
А якщо вам цікава практика АМКУ за Особливостями, необхідні практичні рішення зібрано в електронній книзі «Оскарження закупівель до АМКУ за Особливостями № 1178»!
Практика суду
Практика суду щодо відносин між замовниками та ТОВ «Твій газзбут» остаточно не склалась, оскільки справи розглядались судами першої інстанції, та, відповідно, позиція судів вищої інстанції може відрізнятись.
Господарським судом Хмельницької області було розглянуто справу № 924/298/23 за позовом заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави про визнання недійсними результатів публічної закупівлі № UA-2022-12-07-019900-а та про визнання недійсним відповідного договору про закупівлю.
В обґрунтування позовних вимог прокурор стверджував, що тендерна пропозиція ТОВ «Твій газзбут» не відповідає вимогам тендерної документації, подана із порушенням вимог Закону та мала б бути відхилена замовником. Прокурором у позові відзначено, що згідно з пунктом 11 частини 1 статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
У рішенні суд зазначив, що вважає правомірним твердження прокурора про те, що ТОВ «Твій газзбут» у своїй пропозиції до тендерної документації вказав недостовірну інформацію, яка є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів та не відхилена у порядку, встановленому Законом.
Доводи відповідачів стосовно того, що саме ТОВ «Твій газзбут» відсутнє у переліку юридичних осіб згідно з Додатком 2 до рішення РНБО від 18.06.2021, оскільки останнє не перебуває під санкціями, судом оцінюється критично та до уваги не береться.
При цьому, хоча матеріали справи і не спростовують твердження відповідачів про відсутність у переліку юридичних осіб, до яких застосовані спеціальні економічні та інші обмежувальні санкції, самого учасника ТОВ «Твій газзбут», суд зважає на ту обставину, що винагородоодержувачем (кінцевим бенефіціаром) ТОВ «Твій газзбут» є громадянин України, до якого рішенням РНБО від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» було застосовано персональні спеціальні економічні санкції та інші обмежувальні заходи.
ТОВ «Твій газзбут» оскаржило вищенаведене рішення суду, розгляд апеляційної скарги призначено на 07.09.2023.
Також слід звернути увагу на рішення суду від 08.08.2023 у справі № 560/9087/23 за позовом замовника до Управління Західного офісу ДАСУ в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а, на яку посилання було в цій статті у розділі про практику ДАСУ.
У рішенні від 08.08.2023 суд зазначає, що позивач та третя особа не спростовують, що кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Твій газзбут» є особа Фірташ Дмитро Васильович, що встановив Західний офіс ДАСУ в особі Управління Західного офісу ДАСУ в Хмельницькій області, і підтверджується відповіддю № 174401 від 07.08.2023 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань. Тобто порушення Особливостей встановлено відповідачем.
Підпунктом 1 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.
Згідно з підпунктом 11 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи — учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
Отже, відповідач помилково вказав у висновку № 130 порушення підпункту 11 пункту 44 Особливостей, коли фактично потрібно вказати підпункт 1 пункту 44 та підпункт 11 пункту 47 Особливостей, що було встановлено моніторингом.
Помилкове посилання відповідачем у висновку № 130 на порушення підпункту 11 пункту 44 Особливостей замість підпункту 1 пункту 44 та підпункту 11 пункту 47 Особливостей не спростовує законність рішення суб’єкта владних повноважень, а нечіткість сформульованої вимоги у висновку, зокрема незазначення конкретних норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (стаття, інше) та неконкретизація заходів усунення порушень, не спростовує законність висновку № 130, оскільки визначальним є встановлення порушення та реагування на нього суб’єктом владних повноважень лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому позивач не позбавлений права, передбаченого частиною 8 статті 8 Закону щодо звернення до відповідача про роз’яснення висновку № 130.
Варто зазначити, що рішення суду не набрало законної сили.
Також варто зауважити, що ТОВ «Твій газзбут» намагалося оскаржити рішення АМКУ, однак оскільки позов на рішення АМКУ повинен подаватись до Київського окружного адміністративного суду, реальна можливість судового захисту обмежена.
Причина обмеження доступу до судового захисту полягає в тому, що Київський окружний адміністративний суд зараз перевантажений справами та не розглядає їх своєчасно. Так, провадження у справі № 320/97/23 за позовною заявою ТОВ «Твій газзбут» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення АМКУ та зобов’язання вчинити певні дії було відкрито 25.01.2023, однак рішення у справі досі відсутнє.
Висновок
Враховуючи позицію ДАСУ, АМКУ та суду, замовникам зараз не слід укладати договори з ТОВ «Твій газзбут», а слід відхиляти такого учасника на підставі підпункту 1 пункту 44 та підпункту 11 пункту 47 Особливостей. При цьому, якщо наявні інші підстави для відхилення тендерної пропозиції, їх також необхідно вказувати.
Водночас радимо замовникам слідкувати за розглядом судових справ № 924/298/23, № 560/9087/23, № 320/97/23, оскільки у разі винесення судового рішення судами вищих інстанцій на користь ТОВ «Твій газзбут» може змінитись і позиція ДАСУ та АМКУ.
Завантажуйте шпаргалку щодо застосування замовником норм пункту 47 Особливостей та читайте на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані матеріали щодо цієї теми: