Уже пізно повертатись назад, щоб усе правильно почати, але ще не пізно прямувати вперед, щоб правильно все закінчити, — девіз майже кожного замовника, щодо якого розпочато контрольні заходи Державною аудиторською службою України (далі — ДАСУ, Держаудитслужба).
Проведення заходів державного фінансового контролю включає в себе, у тому числі, моніторинг, під час якого органи державного фінансового контролю через електронну систему закупівель надсилають запити про надання інформації, документів та перевірку.
У разі надходження запиту найкращим варіантом є надати необхідну інформацію та документ(и) у визначений законодавцем термін. Але не завжди це можливо зробити з ряду причин, наприклад: запитувану інформацію взагалі неможливо надати, відповідь у запиті «вже фактично написана для замовника» (якою замовник ставиться в невигідне положення під час перевірки), замовник перебуває «в простої», працівники працюють дистанційно, а уповноважена особа замовника у відпустці та інше.
Що робити в такій ситуації, розглянемо нижче у статті. Проте відразу можна сказати, що при винесенні постанови про накладення стягнення посадова особа органу державного фінансового контролю повинна врахувати всі обставини, вказані замовником щодо неможливості надання відповіді в строк, для дотримання принципу пропорційності щодо виявлених порушень та застосованих наслідків.
Строки відповіді на запити ДАСУ
Як вбачається з листа від 22.04.2022 № 001200-16/2898-2022, ДАСУ продовжує здійснювати заходи державного фінансового контролю, у тому числі з питань дотримання законодавства у сфері закупівель, за умови реального функціонування об’єктів контролю, сервісів та інформаційних платформ (майданчиків), можливості забезпечення збереження життя та здоров’я працівників.
Також варто зауважити, що Закон України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) продовжує діяти паралельно з постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (зі змінами) (далі — Постанова № 169). Таким чином, частина публічних закупівель відбувається з дотриманням процедур закупівель, визначених Законом, а частина — без дотримання процедур, але з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель.
Більш детально про порядок здійснення публічних закупівель читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Дилема: працювати за Законом чи за Постановою № 169? Чи можна їх поєднати? Зразки обґрунтування».
Однією з дій контролюючих органів, яку передбачає Закон на етапі проведення моніторингу закупівлі, є запит посадової особи органу державного фінансового контролю у замовника пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності.
Строк та порядок відповіді на запит ДАСУ щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності передбачений частиною 5 статті 8 Закону: «Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель».
Водночас згідно з пунктом 24 Порядку проведення перевірок закупівель ДАСУ, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі — Порядок № 631), для контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель посадові особи органу ДАСУ мають право одержувати на письмовий запит в установленому законодавством про захист персональних даних порядку в керівника замовника, голови та членів тендерного комітету чи уповноваженої особи їх персональні дані (дату народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків, серію та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку у паспорті), адресу проживання (перебування), реєстрації) та інші дані, необхідні для складення протоколу про адміністративне правопорушення.
Більш детально про порядок здійснення перевірок ДАСУ читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Запит Держаудитслужби при проведенні перевірки публічних закупівель: строки на відповідь і санкція за відмову надати запитуване».
Відповідальність за порушення строків надання відповіді на запити ДАСУ
Порушення строків надання відповіді на запити ДАСУ, які направлені згідно з частиною 5 статті 8 Закону, полягає у ненаданні інформації, документів у випадках, передбачених законом, відповідальність за що передбачена частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП).
Порушення строків надання відповіді на запити ДАСУ, які направлені згідно з Порядком № 631, полягає у перешкоджанні працівникам органу державного фінансового контролю у проведенні ревізій та перевірок, відповідальність за що передбачена статтею 164-2 КУпАП.
Відповідно до статті 234-1 КУпАП органи державного фінансового контролю розглядають, зокрема, справи про адміністративні правопорушення, пов’язані з порушенням законодавства з фінансових питань (стаття 164-2 КУпАП), порушенням законодавства про закупівлі (частини 1–2 статті 164-14 КУпАП).
Суть: саме ДАСУ здійснює притягнення винних осіб до відповідальності за несвоєчасне надання відповіді на запити ДАСУ.
Згідно з частиною 1 статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).
Варто зазначити, що порушення строків надання відповіді на запити ДАСУ не є триваючим правопорушенням. Так, Верховний Суд у постанові від 11.12.2018 у справі № 242/924/17 зазначив, що триваюче правопорушення — це проступок, пов’язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов’язків, передбачених законом.
Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час, і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов’язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану, за якого об’єктивно існує цей обов’язок, виконанням обов’язку відповідним суб’єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Рекомендація: замовнику, який порушив строки надання відповіді на запит ДАСУ, варто визначити, коли саме сталося порушення строків відповіді на запити ДАСУ та чи минули строки притягнення до відповідальності (два місяці з моменту вчинення правопорушення). Якщо строки притягнення до відповідальності минули, а постанова про притягнення до відповідальності не винесена, то провадження у справі підлягає закриттю на підставі пункту 7 частини 1 статті 247 КУпАП.
Доцільно у вашому випадку завантажити шпаргалку уповноваженої особи замовника про адміністративну відповідальність.
Порушені строки відповіді на запити ДАСУ у зв’язку з відсутністю на робочому місці уповноваженої особи, яка не замінена у встановленому Законом порядку
Дуже часто на підприємствах, установах, організаціях, на які поширюється дія Закону, є лише одна уповноважена особа, а тому в разі її відсутності на робочому місці (наприклад, у зв’язку з відпусткою, лікарняним) виникає питання: хто повинен надавати відповідь на запит ДАСУ?
Суб’єктами правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 164-14 КУпАП, у вигляді ненадання інформації, документів на запит ДАСУ можуть бути виключно фізичні особи, які досягли 16-річного віку, при цьому ці особи повинні мати спеціальний статус «службових (посадових), уповноважених осіб замовника».
Тобто не тільки уповноважені особи замовника можуть нести відповідальність за ненадання відповіді на запит ДАСУ, а й інші службові (посадові) особи замовника. Тому замовнику варто на підприємстві / організації / установі урегулювати внутрішню взаємозамінність осіб, наприклад призначити дві уповноважені особи для проведення закупівель, щоб вони могли замінити одна одну. Також маєте нагоду завантажити приклад наказу про тимчасове призначення уповноваженої особи.
У випадку, коли запит від ДАСУ надійшов, а на підприємстві відсутня уповноважена особа і нікому надати відповідь, керівнику підприємства треба довести, що його вини в цьому діянні немає.
Порушені строки відповіді на запити ДАСУ у зв’язку з простоєм
Заходи державного фінансового контролю, що здійснюються ДАСУ під час дії на території України воєнного стану, можливі лише за умови реального функціонування об’єктів контролю.
До об’єктів фінансового контролю, у тому числі, належать підприємства, установи, організації, на які поширюється дія Закону, а оскільки простій — це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами, то зупинення реального функціонування підконтрольних об’єктів є поважною причиною для ненадання відповіді на запит ДАСУ та виключає відповідальність посадових або уповноважених осіб замовника.
Також обов’язково ознайомтесь зі статтею «Чи має право уповноважена особа оприлюднювати закупівлі під час простою у зв’язку з воєнними діями?».
Відповідальність під час воєнного стану
Постає питання: чи повинні притягатись до адміністративної відповідальності посадові або уповноважені особи замовника за порушення строків надання відповіді на запити ДАСУ під час дії воєнного стану?
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Якщо посадовою або уповноваженою особою замовника порушено законодавство про публічні закупівлі з незалежних від неї обставин, підстави для притягнення до адміністративної відповідальності відсутні. У цьому випадку сам факт введення на території України воєнного стану не є підставою, яка звільняє від відповідальності. Проте якщо порушення законодавства сталось внаслідок воєнних дій, тобто є причинно-наслідковий зв’язок між порушенням та воєнними діями, то в такому разі відсутня суб’єктивна сторона правопорушення, а саме вина уповноваженої / посадової / службової особи замовника.
Причинно-наслідковий зв’язок між діями посадових (службових) або уповноважених осіб замовника та воєнними діями може бути прямим, наприклад потрапляння у зону бойових дій, так і опосередкованим, наприклад тривала відсутність електроенергії, інтернету, паперу, необхідність вивезення родини за межі України та інше.
Якщо ви як уповноважена / посадова / службова особа замовника не змогли своєчасно надати відповідь на запит ДАСУ внаслідок воєнних дій чи об’єктивних обставин, які з ними пов’язані, про це слід повідомити ДАСУ шляхом надіслання відповідного листа. Наведемо приклад листа-роз’яснення щодо неможливості надати відповідь на запит ДАСУ.
Якщо постанова про притягнення до адміністративної відповідальності все ж таки була винесена, замовнику необхідно оскаржити її до суду. Судова практика свідчить, що ненадання відповіді на запит у встановлений законом строк оцінюється судом у сукупності з іншими порушеннями законодавства та саме собою недостатнє для застосування санкцій щодо замовника, оскільки є непропорційним.
Висновок
За несвоєчасне надання відповіді на запити ДАСУ передбачається адміністративна відповідальність згідно зі статтями 164-2 та 164-14 КУпАП, при цьому адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення.
Якщо порушення строків надання відповіді на запити ДАСУ сталось внаслідок обставин, які не залежали від замовника, його посадових (службових) або уповноважених осіб, у тому числі внаслідок воєнних дій, то у них відсутня вина у вчиненні вказаних правопорушень, а отже і відсутні підстави для притягнення їх до відповідальності.
Про існування обставин, що виключають адміністративну відповідальність посадових та уповноважених осіб замовника, слід повідомляти ДАСУ шляхом направлення листа-роз’яснення.
У випадку, коли постанова про притягнення до адміністративної відповідальності була винесена, але існують обставини, що виключають адміністративну відповідальність посадових або уповноважених осіб замовника, необхідно оскаржити постанову про притягнення до адміністративної відповідальності до суду, зазначивши про відповідні обставини та надавши докази, які їх підтверджують.
Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі матеріали щодо цієї теми: