Нагадаємо, що пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
До речі, збережіть собі у закладки електронну книгу «Збільшення ціни до 10 % у закупівлях», оскільки там багато корисної інформації про збільшення ціни до 10 %. Сьогодні пропонуємо вашій увазі найсвіжішу практику суду щодо (не)підтвердження коливання ціни на ринку газу.
Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.08.2022 у справі № 909/424/22
Обставини справи: за результатами проведеної процедури закупівлі природного газу (оголошення UA-2020-11-30-001119-b) між ТОВ «К» як постачальником та замовником як споживачем укладено договір постачання природного газу від 12.01.2021 № 2. Пунктом 10.10 договору про закупівлю № 2 від 12.01.2021 передбачено:
«Замовник розглядатиме питання про першу зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку після укладення договору лише у випадках реального коливання цін на ринку, що має бути обґрунтовано постачальником шляхом надання 2 довідок (оригінал або нотаріально завірену копію) від компетентного органу про середньоринкові ціни, одна з яких має підтверджувати середньоринкову ціну товару станом на місяць аукціону, інша — на дату подання пропозиції щодо зміни ціни.
Замовник не розглядатиме питання щодо пропозиції необґрунтованого збільшення ціни за одиницю товару, якщо переможець виграв торги за рахунок необґрунтованого пониження цінової пропозиції за одиницю аукціону. Перерахунок ціни за газ здійснюється відповідно до % коливання +/- ціни на дату аукціону / підписання договору до ціни на дату поставки / розрахунковий період.
Перерахунок ціни на природний газ не здійснюється для підняття ціни до середньоринкової. Фактом коливання цін на ринку є розбіжність в абсолютних даних за цінами, що зафіксовані у відповідних довідках торгово-промислової палати, а також даних за результатами аукціону, торгів, першої редакції договору та ініціативи встановити нову ціну за листом однієї із сторін. Поряд з цим, абсолютні цінові показники за експертними висновками необхідно розуміти сторонами як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів, але право узгодження нової ціни залишається за сторонами».
Сторони 10 раз вносили зміни до договору про постачання газу в частині збільшення ціни до 10 % згідно з додатковими угодами.
Керівник окружної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави до ТОВ «К»/відповідача про стягнення 169 277,45 грн. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач неправомірно отримав грошові кошти за природний газ, оплачений замовником згідно з нікчемними додатковими угодами № 2 від 21.01.2021, № 3 від 22.01.2021, № 4 від 25.01.2021, № 5 від 25.01.2021, № 6 від 26.01.2021, № 7 від 26.01.2021, № 8 від 28.01.2021 № 9 від 28.01.2021, № 10 від 29.01.2021 до договору постачання природного газу № 2 від 12.01.2021. Вказані додаткові угоди вважає нікчемними відповідно до частини 2 статті 215 ЦКУ, статті 41 Закону, оскільки у період з 21.01.2021 до 29.01.2021 сторони збільшили ціну за одиницю природного газу в загальному на 122,2 % при відсутності доказів коливання цін такого товару на ринку.
Позиція суду
Суд вважає, що відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та умов договору про закупівлю № 2 від 12.01.2021 відсутні докази коливання ціни товару на ринку, які могли б бути підставою для збільшення ціни товару згідно з додатковими угодами № 2–10.
Підставою внесення змін до договору вказано коливання цін, яке відображене у відповідних цінових довідках Харківської торгово-промислової палати, які не містять інформацію про коливання цін з часу укладення договору про постачання газу чи попереднього внесення змін до нього. Зокрема, договір укладено 12.01.2021, додаткова угода — 21.01.2021, довідка ТПП № 1/21 від 04.01.2021 містить інформацію про коливання цін між датами 04.12.2020 та 04.01.2021.
Тобто інформація про коливання цін з 12.01.2021 до 21.01.2021 відсутня. Додаткова угода № 3 укладена 22.02.2021, довідка ТПП № 11/21 від 05.01.2021 містить інформацію про коливання цін між датами 21.12.2020 та 05.01.2021. Інформація про коливання цін з 21.01.2021 до 22.01.2021 відсутня. Аналогічно у всіх інших вказаних додаткових угодах.
Як наслідок, згідно з додатковими угодами, які укладені з проміжком часу в 9 днів (з 21.01.2021 до 29.01.2021), збільшено ціну за одиницю товару з 3 690, 00 грн до 8 200, 00 грн, тобто на 122, 2%, при відсутності доказів коливання цін такого товару на ринку саме в цей період.
Крім того, порушено умови пункту 10.10 договору щодо необхідності подання двох довідок компетентного органу про середньоринкові ціни, одна з яких має підтверджувати середньоринкову ціну товару станом на місяць аукціону, інша — на дату подання пропозиції щодо зміни ціни.
Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону.
Отже, відповідач, як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, не довів наявність підстав для зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв’язку з коливанням ціни такого товару на ринку.
Оскільки вищевказані додаткові угоди укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, відповідно до частини 2 статті 215 ЦКУ вони є нікчемними з моменту вчинення.
Суд вирішив:
- стягнути з ТОВ «К» на користь замовника 169 277,18 грн;
- стягнути з ТОВ «К» на користь прокуратури 2 539,16 грн судового збору.
Коментар. Як бачимо, рішення суду свідчить, що додаткові угоди у цій справі були укладені з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, тому відповідно до частини 2 статті 215 ЦКУ вони є нікчемними з моменту вчинення. Тобто якщо замовник визначив чіткий механізм та документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку в умовах договору про закупівлю, сторони мають його дотримуватися. Важливо, щоб у наданих постачальником даних чітко відстежувалося коливання ціни на ринку саме на той відсоток, на який постачальних планує збільшити ціну в договорі про закупівлю.
Для вашої зручності на порталі RADNUK.COM.UA є такі зразки документів, як «Приклад листа-відмови від підняття ціни» та «Приклад додаткової угоди за пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону», використовуйте на практиці.
Читайте також судову практику на цю тему у статті «Підтвердження коливання ціни довідкою ТПП, яка підтверджує зростання ціни в період, що передував укладанню договору про закупівлю».
Щоб проаналізувати судову практику з різних питань публічних закупівель, створена електронна книга «Збірник судових рішень», яку швидко можна знайти:
Більше важливої інформації про закупівлі під час війни читайте на порталі RADNUK.COM.UA у розділі «Воєнний стан».