Чи потрібно вимагати документи по статтях 16 і 17 Закону, коли укладається прямий договір, якщо відкриті торги за Особливостями не відбулися

На відміну від інших підстав для укладення прямого договору, у разі прямої закупівлі при відміні відкритих торгів через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі) наявні вимоги до учасника процедури закупівлі, які не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Однак деяким замовникам незрозуміло, чи повинні вони вимагати від виконавця документи на підтвердження відповідності критеріям за статтею 16 та відсутності підстав зі статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), враховуючи вимоги до учасника процедури закупівлі, і якщо повинні, то які саме?

Згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару в разі, коли: відмінено відкриті торги через відсутність учасника процедури закупівлі (учасників процедури закупівлі), у тому числі за лотом.

При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації, та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі).

Отже, необхідно проаналізувати, чи є вимога про надання документів згідно зі статтями 16, 17 Закону вимогою до учасника процедури закупівлі.

Чи є вимога про надання документів згідно зі статтею 16 Закону вимогою, яка повинна встановлюватись під час застосування виключення згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей?

Згідно з частиною 1 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1. наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2. наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4. наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За своєю суттю всі кваліфікаційні критерії є вимогами до учасників, при невиконанні яких учасник не зможе укласти договір про закупівлю.

Отже, при укладанні прямого договору, відповідно до положень підпункту 6 пункту 13 Особливостей, всі кваліфікаційні критерії повинні відповідати тим, які були зазначені замовником у тендерній документації відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі).

Маєте нагоду ознайомитись із корисною статтею «Використання статті 16 Закону з 19.10.2022».

Чи є вимога про надання документів згідно зі статтею 17 Закону вимогою, яка повинна встановлюватись під час застосування виключення згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей?

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Важливо! Відповідно до положень підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовники повинні вимагати документи на підтвердження відсутності підстав з частини 1 статті 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Спеціальна норма стосовно порядку застосування статті 17 Закону в умовах дії воєнного стану передбачена в пункті 44 Особливостей, згідно з яким замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі / переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 і частиною 2 статті 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Враховуючи зазначене, вбачаємо за доцільне зауважити, що при укладенні прямого договору на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник повинен вимагати від постачальника / виконавця / підрядника документи на підтвердження відповідності вимогам, в тому числі статті 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей, окрім документів, які оприлюднені у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Корисно ознайомитись — «Використання статті 17 Закону про закупівлі з 19.10.2022».

Чи повинен порядок та спосіб документального підтвердження при прямому договорі бути таким самим, як у відкритих торгах?

Аналізуючи частини 3–6 статті 17 Закону та пункт 44 Особливостей, можна зазначити, що при укладенні прямого договору неможливо повністю дотриматись порядку документального підтвердження, який передбачено для процедури відкритих торгів.

Так, частина 3 статті 17 Закону та пункт 44 Особливостей передбачають підтвердження відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону, на етапі подання тендерної пропозиції. Водночас у разі проведення прямої закупівлі відсутня стадія подання тендерної пропозиції.

Також частина 6 статті 17 Закону та пункт 44 Особливостей передбачають надання замовнику документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель у строк, що розраховується з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

При здійсненні прямої закупівлі неможливо дотриматись порядку та способу документального підтвердження шляхом оприлюднення документів в електронній системі закупівель у строк, що розраховується з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Часто замовники в тендерній документації зазначають, що документ на підтвердження відсутності підстав, передбачених статтею 17 Закону, повинен бути виданий не пізніше певної кількості днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій. І знову такий спосіб підтвердження неможливий при укладенні прямого договору.

Якщо процедуру відкритих торгів відмінено через відсутність достатньої кількості учасників і ви плануєте укласти прямий договір про закупівлю за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей з  потенційним контрагентом, який не в змозі надати документи умовно по статтях 16, 17 Закону, то є варіант!

Наприклад, в іншій процедурі закупівлі в електронній системі закупівель вже публікувались документи такого контрагента на підтвердження відповідності вимогам, що передбачені статтями 16, 17 Закону та тендерною документацією. Тобто такі документи залишаються в публічному доступі та є дійсними на момент укладення прямого договору, і замовник може використовувати їх на підставі частини 5 статті 17 Закону та пункту 44 Особливостей.

Документи, надані постачальником / виконавцем / підрядником, або документи, які розміщені у відкритому доступі, повинні бути актуальними на момент укладання договору про закупівлю.

Також спосіб надання інформації може відрізнятись від вимог тендерної документації.

Приклад 1

Приклад 2

Висновки

1. При укладенні прямого договору про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник може вимагати від постачальника / виконавця / підрядника документи на підтвердження відповідності вимогам статей 16, 17 Закону та тендерної документації, з урахуванням пункту 44 Особливостей, окрім документів, які оприлюднені у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
2. Якщо процедуру відкритих торгів відмінено через відсутність достатньої кількості учасників і ви плануєте укласти прямий договір про закупівлю за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей з  потенційним контрагентом, який не в змозі надати документи умовно по статтях 16, 17 Закону, то є варіант! Наприклад, в іншій процедурі закупівлі в електронній системі закупівель вже публікувались документи такого контрагента на підтвердження відповідності вимогам, що передбачені статтями 16, 17 Закону та тендерною документацією. Тобто такі документи залишаються в публічному доступі та є дійсними на момент укладення прямого договору, і замовник може використовувати їх на підставі частини 5 статті 17 Закону та пункту 44 Особливостей.
3. Документи, надані постачальником / виконавцем / підрядником, або документи, які розміщені у відкритому доступі, повинні бути актуальними на момент укладання договору про закупівлю.
4. Також спосіб надання інформації може відрізнятись від вимог тендерної документації. Наприклад, якщо тендерна документація передбачала подання скан-копії документа через електронну систему, то при укладанні прямого договору постачальник / виконавець / підрядник може надати копію або оригінал документа. Також, наприклад, замість самостійного декларування учасником відсутності обставин, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, в електронній системі закупівель постачальник / виконавець / підрядник може надати письмове підтвердження в довільній формі.

Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі допоміжні матеріали щодо цієї теми:

«Які документи вимагати?»;

«Використання статті 17 Закону про закупівлі з 19.10.2022».

Окремо звертаємо увагу, що ви можете ознайомитись та у разі потреби завантажити:

• Приклад Тендерної документації (за Особливостями);
• Приклад Додатка 2 до тендерної документації (технічні вимоги до предмета закупівлі);
• Приклад Додатка 3 до тендерної документації (проєкт Договору).