Чи можна укладати договір про закупівлю щодо активів, які перебувають в управлінні АРМА, та які вимоги до учасників повинні зазначатись у ТД?

На час дії воєнного стану набуває особливої актуальності питання управління активами осіб, які вчинили або підозрюються у вчиненні злочинів проти держави. Завдання законодавця у цьому аспекті полягає у забезпеченні максимально ефективного управління арештованими активами, а значить, і забезпечення для управителів можливостей участі в публічних закупівлях.

У цій статті розглянемо, які саме повноваження виникли в управителів стосовно участі в публічних закупівлях та як повинні реагувати замовники на новели законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 № 471 були внесені зміни до абзацу 2 пункту 2 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості та Постанова № 1178 відповідно), та викладено його в такій редакції: «замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі — активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів».

Таким чином, визначено додаткову підставу для укладення договору про закупівлю стосовно активів Російської Федерації/Республіки Білорусь — передання активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі — АРМА).

У яких саме випадках активи передаються в управління АРМА та якими документами це підтверджується

Підстави для передання активів в управління АРМА визначені Законом України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» № 772-VIII від 10.11.2015 (далі — Закон № 772-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 19 Закону № 772-VIII АРМА здійснює управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у тому числі як захід забезпечення позову — лише щодо позову, пред’явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та / або користуватися такими активами, а також у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави із встановленням заборони користуватися такими активами, сума або вартість яких перевищує 200 розмірів прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня відповідного року.

Зазначені активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді, суду чи згоди власника активів, копії яких надсилаються АРМА не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора.

Таким чином, Закон № 772-VIII передбачає дві підстави управління арештованим майном:

• або судове рішення у кримінальному процесі (ухвала слідчого судді або суду);
• або згода самого власника активів.

Відповідно до частини 1 статті 21 Закону № 772-VIII управління рухомим та нерухомим майном, цінними паперами, майновими та іншими правами здійснюється АРМА шляхом реалізації відповідних активів або передачі їх в управління.

Що стосується реалізації відповідного майна, то воно здійснюється на підставі Порядку реалізації арештованих активів на електронних торгах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.09.2017 № 719 (далі — Порядок реалізації арештованих активів).

Порядок реалізації арештованих активів передбачає реалізацію активів на електронних торгах за принципом аукціону засобами електронної торгової системи через вебсайт організатора. Отже, АРМА на теперішній час не має порядку реалізації активів через механізм участі у торгах через електронну систему закупівель у якості учасника.

Згідно з частиною 2 статті 21 Закону № 772-VIII активи, зазначені у частині першій цієї статті, прийняті Національним агентством в управління, підлягають оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб’єктами оціночної діяльності, та передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам — підприємцям у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

Управління активами здійснюється на підставі договору, укладеного відповідно до глави 70 Цивільного кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частина 3 статті 21 Закону № 772-VIII визначає, що умови управління активами зазначаються в договорі між Національним агентством та управителем.

Управитель — це суб’єкт підприємницької діяльності, юридична особа або фізична особа — підприємець, метою діяльності яких є отримання прибутку.

Варто зауважити, що договір про управління майном не тягне за собою переходу права власності до управителя на майно, передане в управління. Якщо майно, яке належало громадянам Російської Федерації/Республіки Білорусь, надане в управління АРМА, яке в свою чергу передало майно в управління третій особі, власником майна залишаються громадяни Російської Федерації/Республіки Білорусь.

Частина 1 статті 21-1 Закону № 772-VIII у виняткових випадках управління активами, зазначеними в частині 1 статті 21 цього Закону, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, може здійснюватися шляхом їх передачі в управління підприємству, установі, організації, що належить до сфери управління міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, або господарському товариству, 50 і більше відсотків акцій (часток) якого знаходиться у статутних капіталах господарських товариств, частка держави в яких становить 100 відсотків, на підставі рішення Кабінету Міністрів України без дотримання вимог, передбачених частиною 2 статті 21 цього Закону.

Також варто пояснити, що майном, яким здійснюється відповідне управління АРМА, можуть бути корпоративні права юридичної особи. Тобто управитель може здійснювати функції щодо управління юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь.

Як зазначено вище, управитель майна здійснює свої функції на підставі договору, законодавчі обмеження щодо участі управителя або юридичної особи, щодо якої здійснюється управління, у торгах через електронну систему закупівель відсутні.

За потреби можете завантажити приклад протоколу відхилення учасника, який є резидентом та/або зареєстрований, та/або є юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником якої є резидент РФ/РБ.

Наслідки для замовника

Вищевказані нормативні зміни змушують замовників відповідним чином змінювати тендерну документацію, щоб права управителів як учасників процедури закупівлі не були порушені.

По-перше, підстави відхилення тендерної пропозиції у тендерній документації повинні зазначатись, зокрема, відповідно до абзацу 2 пункту 2 Постанови № 1178.

По-друге, у тендерній документації замовників підлягають зміні вимоги до документів, які повинні подаватись, у разі якщо учасник або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь, або якщо учасник є юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь.

Пропонуємо замовникам зазначати у тендерній документації нижчевказані вимоги.

Приклад

Для побудови власної тендерної документації користуйтесь готовими взірцями в розділі «Тендерна документація з 19.05.2023».

Чи потрібно відхиляти учасника, якщо на нього накладено «Інші санкції», які передбачені Законом про санкції?

Відповідь на це питання ви знайдете у статті «Чи можна купувати в Білорусі та що саме, які є санкції?». Не всі види санкцій згідно з Законом України «Про санкції» унеможливлюють здійснення закупівлі. Наприклад, така санкція, як відмова в наданні та скасування віз резидентам іноземних держав, застосування інших заборон в’їзду на територію України, не буде підставою для відмови учаснику закупівлі, якщо тільки присутність учасника на території України не є необхідною для виконання договору.

Проте здебільшого накладені на учасника санкції не дають змоги укласти договір про закупівлю, у чому можна пересвідчитись на практиці.

Висновок

Законодавчі зміни надали можливість для участі у публічних закупівлях учасникам, активи яких в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

Документами, які підтверджують право на управління активами, є: ухвала слідчого судді, суду або згода власника, а також договір управління майном, укладений між АРМА та управителем, або рішення Кабінету Міністрів України щодо управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні.

Самостійного доступу до повного тексту вищевказаних документів замовники, як правило, не мають.

Для того щоб забезпечити права таких учасників, замовникам необхідно внести відповідні зміни, зазначивши додаткові вимоги щодо документів, які повинен подавати учасник, активи якого в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

Також на порталі RADNUK.COM.UA уже опубліковані такі матеріали щодо цієї теми:

• «АРМА: про підтвердження виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів»,
• «Лист АРМА щодо надання інформації про управління активами, на які накладено арешт»,
• «Чи можна купувати в Білорусі та що саме, які є санкції?»,
• «Найважливіше на закупівельному фронті (до 02.06.2023)».