Зміст
Як відомо з практики проведення тендерів на поставку товарів, замовники часто в тендерній документації вимагають надання учасниками авторизаційного листа. Що ж це таке? Авторизаційний лист — це документ, що виданий виробником або його офіційним представництвом в Україні, який засвідчує наявність юридично оформлених правовідносин між зазначеними вище особами та постачальником.
Авторизаційний лист є документальним підтвердженням щодо надання учасником гарантій поставки товару відповідно до вимог тендерної документації. Авторизаційний лист виробника (офіційного представництва) свідчить про офіційність товару та те, що він пройшов належне митне оформлення, має дійсно ті характеристики, які зазначає учасник на товар, що пропонується.
Зазначена вимога сформована з метою визначення найбільш надійного постачальника, який поставить якісний товар та забезпечить його подальше гарантійне обслуговування (у разі потреби — навчання працівників) через мережу офіційних сервісних центрів, яке може бути лише за умови офіційного постачання товару на територію України.
На перший погляд, здається, ніби замовники, вимагаючи від постачальників такий документ, вдаються до дискримінації. Проте, чи дійсно це так? Розберімося детальніше у цій статті.
Коли доцільно вимагати авторизаційний лист
Окреслимо випадки, коли доцільно вимагати авторизаційний лист:
- представництво інтересів іншої компанії. Якщо учасник тендеру пропонує товари чи послуги, що належать іншій компанії (наприклад, дистриб’ютор чи постачальник), важливо підтвердити, що учасник має дозвіл діяти від імені цієї компанії;
- для запобігання фальсифікаціям. У разі, коли важливо підтвердити, що запропоновані товари дійсно належать конкретному виробнику або постачальнику.
У яких випадках вимога про надання авторизаційного листа є дискримінаційною
Вимога про авторизаційний лист може бути дискримінаційною, наприклад, у випадку, якщо учасник закупівель може надати інші документи, що підтверджують його право діяти від імені постачальника (тобто коли умови тендеру не передбачають альтернативних варіантів підтвердження, тобто якщо авторизаційний лист є єдиним документом, який визнається замовником, це може обмежити коло потенційних учасників).
Тому що якщо в учасника є інші документи (наприклад, дилерська угода), які підтверджують правомірність дій учасника, вимога про авторизаційний лист може бути надмірною та створювати необґрунтовані перепони учасникам для участі в торгах.
Огляд практики АМКУ
Кейс № 1. Рішення № 19113-р/пк-пз від 02.12.2024, ідентифікатор UA-2024-11-19-017505-a
Перший аспект скарги
Скаржник вважає, що вимога надати оригінал авторизаційного листа від виробника або його офіційного представника на території України є дискримінаційною з огляду на те, що замовник нібито необґрунтовано обмежив коло суб’єктів, які мають надати лист.
Вказує, що така продукція реалізується також дилерами, представниками, дистриб’юторами, постачальниками, тобто будь-якими іншими суб’єктами господарювання, які здійснюють відповідну діяльність на законних підставах. Вказує, що постачальники зарядних станцій в Україні позбавлені можливості змусити виробника цього товару надати листи про повну відповідність запропонованого обладнання технічним вимогам замовника (включаючи гарантійні зобов’язання) та сервісне обслуговування цього товару.
Так само постачальники зарядних станцій в Україні позбавлені можливості змусити виробників цих зарядних станцій надати листи, адресовані замовнику, які повинні містити найменування замовника, найменування запропонованого товару, номер оголошення та дату оприлюднення в електронній системі закупівель Prozorro.
Другий аспект скарги
Крім того, скаржник зазначає, що замовник необґрунтовано обмежив коло суб’єктів, які мають підтвердити можливість забезпечити гарантійне обслуговування, сервісними центрами, авторизованими виробником чи офіційним представником виробника (дистриб’ютором). До того ж необґрунтовано обмежено коло суб’єктів, які повинні мати авторизований виробником чи офіційним представником сервісний центр саме у м. Києві. Така продукція реалізується також дилерами, представниками, дистриб’юторами, постачальниками тощо, а відповідно, ними й може здійснюватися сервісне обслуговування, і вони можуть бути розташовані у будь-якому місті України.
Скаржник додав, що він звертався до офіційного представника в Україні виробника зарядних станцій із листом-проханням про надання авторизаційного листа та переліку авторизованих сервісних центрів на території м. Києва та областей України для участі у цій закупівлі, проте відповіді скаржник не отримав.
Позиція АМКУ щодо авторизаційного листа
АМКУ в цій частині скаргу не задовільнив, адже скаржник не довів інформацію щодо можливості надання листів тільки виробником зарядних станцій або тільки його офіційним представником в Україні. Враховуючи наведене, скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації, а також не надав відповідного документального підтвердження.
Позиція АМКУ щодо наявних сервісних центрів
АМКУ у цій частині скаргу також не задовольнив з огляду на те, що скаржник не зазначає про місцезнаходження офіційного сервісного центру, який він може запропонувати. Отже, скаржник не надав документального підтвердження порушення його прав та законних інтересів, пов’язаних з участю у процедурі закупівлі.
Скаржник вказував, що вимоги документації є протиправними, оскільки взяти участь у тендері зможе лише той учасник, який є власником ТО (нормативно-технологічної документації ТО Я 13.92-21635240-014:2019) або його дилер. Ішлося про закупівлю текстильних виробів.
Замовник же зазначає, що авторизаційний лист від виробника (або його представника / дилера / дистриб’ютора тощо на території України), а також наданий учаснику ТО Я 13.92-21635240-014:2019 «Ковдри вовняні, бавовняні, льняні та змішані» свідчать про офіційність товару та те, що він дійсно має ті характеристики, які зазначає учасник на товар, що пропонується.
Замовник стверджував, що зобов’язаний впевнитись, що запропонований учасниками товар буде відповідати всім вимогам законодавства, оскільки не можна допустити ситуацію, коли буде використовуватися неякісна або іншим чином невідповідна до законодавства України продукція.
За умови законності правовідносин між учасником та виробником (або його представником / дилером / дистриб’ютором тощо на території України) отримання авторизаційного листа та ТО Я 13.92-21635240-014:2019 не є проблематичним. Також вказував, що виробники (або їх представники / дилери / дистриб’ютори тощо на території України) на практиці не застосовують жодних обмежень щодо видачі листів фізичним та юридичним особам, які бажають реалізовувати їхню продукцію, і це є звичайною та поширеною практикою.
АМКУ скаргу в цій частині задовільнив та зазначив, що у документації щодо кожного такого посилання на характеристики товару відсутній вираз «або еквівалент», отже, участь у процедурі закупівлі зможуть взяти лише учасники, які запропонують товар, виготовлений саме за ТО Я 13.92-21635240-014:2019, та, відповідно, з наданням авторизаційного листа, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Скаржник вказував, що вимога надати авторизаційні листи виробника або офіційного дилера / дистриб’ютора створює антиконкурентні умови та можливість виробників або офіційних дилерів / дистриб’юторів самостійно вирішувати, кому надати запитуваного листа, а кому не надавати, без жодних пояснень, таким чином вирішувати, хто може взяти участь у закупівлі, а хто ні.
Скаржник стверджував, що, проаналізувавши технічні характеристики, які встановлені замовником в документації, можна зробити висновок, що замовник обмежує конкуренцію та встановлює вимоги, які зможе задовольнити виключно один виробник товару. Отже, встановлюючи таку вимогу, як авторизаційний лист, замовник заздалегідь знає, що участь у тендері зможе взяти лише певний учасник, адже жоден інший не зможе отримати авторизаційний лист, оскільки кожен товаровиробник має своїх партнерів, з якими співпрацює та реалізує свою продукцію.
Замовник же вказував, що з метою отримання якісного товару та його належної вчасної поставки встановлено вимогу стосовно надання у складі пропозиції листа від виробника / представника / дистриб’ютора. Отже, замовник торгів має бути переконаний, що відповідні матеріали, а тим паче еквівалентні, будуть якісними та зможуть бути поставленими у строки, які встановлені замовником. Як засвідчує практика, без надання учасниками торгів гарантій виконання майбутніх поставок товарів у формі листів авторизації від виробників чи представників виробників ризики невиконання учасниками — переможцями торгів суттєво зростають і є невиправданими та недопустимими.
Скаржник не вказує, до яких саме виробників чи їх представників він звертався за отриманням гарантійних листів, та не долучає жодних доказів таких звернень або відмов про надання таких листів.
Тому АМКУ й не задовільнив скаргу в цій частині та зазначив, що скаржник не довів необхідність внесення змін до документації в цій частині у зв’язку з відсутністю документального підтвердження порушення прав та законних інтересів скаржника, пов’язаних з участю у процедурі закупівлі.
Приклад вимоги тендерної документації
Наведемо приклади формулювань вимог у тендерній документації щодо надання авторизаційного листа:
Варіант 1
Варіант 2
Варіант 3
— для підприємства-виробника — лист про безпосереднє виробництво запропонованого товару, в якому підтверджуються технічні характеристики за підписом уповноваженої особи виробника, завірений печаткою (у разі її використання);
— для офіційних представників / дилерів / дистриб’юторів виробника — копія документа, завірена печаткою учасника (у разі її використання), що підтверджує представницькі повноваження від виробника товару (авторизаційний лист або довіреність від виробника, або дилерська угода, або дистриб’юторський договір, або договір комісії тощо), що підтверджує повноваження та право учасника постачати товар;
— для офіційних партнерів виробника — копія документа, завірена печаткою учасника (у разі її використання), що підтверджує наявність партнерського статусу з виробником (виданого виробником або його офіційним представництвом в Україні: партнерський сертифікат або будь-який інший документ про партнерство відповідно до політики виробника)».
Третій варіант, найімовірніше, є найбільш оптимальним, адже у цьому випадку вимогами документації не буде передбачена наявність в учасника якогось конкретного статусу або повноважень від виробника.
Висновок
Залежно від конкретної ситуації і навіть від конкретної закупівлі вимога про надання авторизаційного листа може як мати дискримінаційний характер, так і бути цілком виконуваною та, навпаки, сприяти тому, що замовник закупить якісний товар з можливістю гарантійного обслуговування (за потреби — з проведенням навчання працівників).
Ключовим у питанні (не) дискримінаційної вимоги є те, наскільки самою вимогою звужується коло потенційних учасників. Є випадки, коли учасник закупівлі може надати інші документи, що підтверджують його право діяти від імені постачальника, тому варто передбачати такий варіант у тендерній документації.
У разі, якщо є інші документи (наприклад, дилерська угода), які підтверджують правомірність дій учасника, вимога про надання суто авторизаційного листа може бути надмірною та створювати необґрунтовані перепони учасникам для участі у торгах. Тому рекомендуємо при складенні умови про надання авторизаційного листа керуватися практикою АМКУ та передбачати надання учасниками альтернативних документів (як-от дилерська угода або дистриб’юторський договір тощо).
Учасники можуть взяти в роботу приклад скарги на умови тендерної документації за Особливостями. Ще більше практики АМКУ ви знайдете в електронній книзі «Оскарження закупівель до АМКУ за Особливостями № 1178».
