До вашої уваги геніальна перемога учасника в суді. Адже йому вдалося довести, що замовник, відмінивши процедуру закупівлі, завдав йому чималих збитків. Відміна відкритих торгів коштувала замовнику 2,99 млн грн та 44,85 тис. грн судового збору. Просто уявіть: учасник взяв участь у тендері, став переможцем, а замовник відмінив процедуру закупівлі. Начебто, що ж поробиш? Договір про закупівлю за державні кошти укладений не був, учасник не здійснив поставок товару, не надав жодних послуг та не виконав роботи. А замовник все одно повинен відшкодувати учаснику вартість його тендерної пропозиції. Буває ж таке! Завзятість та наполегливість учасника викликає захоплення.
Рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі № 922/3928/20
Обставини справи
Замовник провів відкриті торги на закупівлю юридичного консультування та юридичного представництва з очікуваною вартістю 3,2 млн грн з ПДВ, оголошення № UA-2020-08-03-005587-c. У процедурі закупівлі взяли участь чотири учасники: ФОП «К», АО «Ю», ТОВ «П» та АБ «Ю». Замовник відхилив тендерні пропозиції ФОП «К», АО «Ю», ТОВ «П» на підставі частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) та 02.09.2020 визначив переможцем АБ «Ю» з вартістю тендерної пропозиції 2,99 млн грн.
11.09.2020 відповідно до вимог тендерної документації позивачем було подано через електронну систему закупівель підписаний ним проєкт договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця.
16.09.2020 позивачем направлено відповідачу два примірники договору про закупівлю, проєкт якого містився у Додатку 5 до тендерної документації. 18.09.2020, відповідно до наявних матеріалів справи, відповідачу вручено примірник договору про закупівлю.
Згідно з протоколом № 3/21/09 від 21.09.2020 замовником прийнято рішення про відміну процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави, що передбачена пунктом 1 частини 1 статті 32 Закону, а саме: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель вказана інша причина — скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що замовником укладено договори про закупівлю від 14.09.2020 та від 24.09.2020 із третьою особою — адвокатом з надання правової допомоги. АБ «Ю» / позивач звернувся до суду з позовом щодо стягнення із замовника упущеної АБ «Ю» вигоди в розмірі 2,99 млн грн через відміну процедури закупівлі.
Позиція позивача
Замовник своїми діями, а саме неправомірною відміною тендеру, завдав позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди внаслідок відмови від виконання своїх обов’язків за результатами проведених відкритих торгів. Позивач, взявши участь у процедурі закупівлі і ставши переможцем торгів, мав намір надавати юридичні послуги замовнику з метою отримання прибутку.
Наявність упущеної вигоди підтверджується тим, що умовами закупівлі було чітко передбачено, що плата за договором про закупівлю мала характер абонентської плати й підлягала виплаті незалежно від звернення за наданням конкретного обсягу послуг у конкретному місяці строку дії договору про закупівлю.
Але внаслідок ухилення замовника від виконання обов’язків за результатами відкритих торгів АБ «Ю» як переможець торгів був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував, а саме — отримання доходу від діяльності з надання послуг у розмірі 2,99 млн грн.
Позиція замовника
Факт спричинення збитків (упущеної вигоди) діями замовника є недоведеним. Упущеною вигодою є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено. Натомість обставини справи не містять жодних порушень норм Закону, а процедура закупівлі проводилися відповідно до Закону. Рішення про відміну торгів є правом замовника, а отже, відсутня протиправність дій замовника і відповідальність у вигляді відшкодування збитків. Закон не містить жодних положень, які б забороняли замовнику відмінювати процедуру закупівлі на будь-якій стадії процедури закупівлі, а отже, процедура закупівлі може бути відмінена замовником на будь-якій стадії, у тому числі і після визначення особи (переможця), з якою прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.
При пред’явленні вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) на кредитора покладається обов’язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані внаслідок належного виконання боржником своїх обов’язків. Замовник просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.
Позиція суду
Згідно зі статтею 642 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказано в пропозиції укласти договір або не встановлено законом. Статтею 33 Закону встановлено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
На підставі викладеного, з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України (далі — ГК України), статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 ЦК України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закону, оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір про закупівлю. Відповідно, направлення учасником процедури закупівлі своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір про закупівлю на умовах, зазначених таким учасником у своїй тендерній пропозиції. Тому визначення замовником переможця процедури закупівлі та направлення такій особі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю свідчать про прийняття (акцепт) пропозиції переможця процедури закупівлі, викладеної ним у тендерній пропозиції.
Суд враховує, що відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг є підставою для відміни тендеру (пункт 1 частини 1 статті 32 Закону). Скорочення ж видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг не може бути підставою для відміни тендеру, а є підставою для визнання тендеру таким, що не відбувся (пункт 2 частини 5 статті 32 Закону), що не є тотожним відміні тендеру.
Крім того, суд зауважує, що відповідачем не надано суду доказів того, що відповідні видатки дійсно були скорочені після оголошення процедури закупівлі, адже після такої публікації скорочення видатків як одностороння дія не може бути підставою для відмови в укладенні договору про закупівлю з переможцем торгів.
Суд вважає скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг та стверджувану замовником одночасну відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг не доведеними замовником. Відповідачем все ж таки було укладено два аналогічні за змістом договори про надання правової допомоги з адвокатом (договори від 14.09.2020 та 24.09.2020), що саме собою спростовує відсутність потреби замовника у відповідних послугах з юридичного консультування та юридичного представництва.
Оскільки замовник, приймаючи пропозицію переможця процедури закупівлі, викладену ним у тендерній пропозиції, не вказував на необхідність зниження ціни, то суд дійшов висновку, що упущена вигода, яку АБ «Ю» мало отримати при наданні послуг з юридичного консультування та юридичного представництва, становить саме 2,99 млн грн.
Суд дійшов висновку про наявність у діях замовника всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв’язку між протиправною поведінкою боржника та збитками. Замовник не довів відсутності вини у своїх діях.
Керуючись статтями 61, 124, 129 Конституції України, статтями 4, 11, 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 123, 129, 177, 183, 232, 233, 236, 238, 240, 241, 242, 256 ГПК України, суд вирішив позовні вимоги задовольнити повністю та стягнути із замовника на користь АБ «Ю» 2,99 млн грн збитків та 44,85 тис. грн судового збору.
Ще більше показової судової практики читайте на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Судова практика для учасників» та у статтях:
- «Різниця у ціні 80 коп. — використовуємо ефективно! Практика суду»;
- «Як оскаржити рішення Колегії / Органу оскарження у суді»;
- «6 тендерів та всі з порушеннями, або скільки коштує лояльність замовника до одного учасника та упередженість до іншого: практика суду»;
- «4 невідповідності переможця умовам тендерної документації: позиція суду»;
- «Учасник надав не всі сторінки копії паспорту директора, як вимагалося умовами ТД. Суттєво? Позиція суду»;
- «Підтвердив матеріально-технічну базу, а технологію — ні!!! Відхиляють чи ні? Позиція суду»;
- «Оскарження рішення Колегії до суду: нюанси та рекомендації»;
- «Невідповідність переможця вимогам ТД: розривати договір про закупівлю чи ні? Позиція суду»;
- «Не накладено електронний підпис на пропозицію учасника: якої думки суд?».