З огляду на норми частини 5 статті 17 та пункту 2 частини 2 і частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі — Закон) замовник не може вимагати інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Проте, чи повинен замовник відхиляти учасника, який не надав таку інформацію у складі своєї тендерної пропозиції? Та, в свою чергу, чи повинен учасник надавати таку інформацію, якщо вона не повинна вимагатись?
Переглянемо практику розгляду скарг Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо вирішення згаданих питань на прикладі рішення Колегії від 27.04.2022 № 4108-р/пк-пз, закупівля № UA-2021-12-29-008480-c.
Обставини розгляду скарги
Умовою тендерної документації було документальне підтвердження, яке повинен надати переможець для підтвердження відсутності підстав, визначених у частині 1 та частині 2 статті 17 Закону, зокрема у формі інформаційної довідки в довільній формі про те, що відносно юридичної особи, яка є переможцем, відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені статтею 17 Закону.
Складанням та підписанням цієї довідки переможець, в тому числі, підтвердить відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) або підтвердить здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості (у разі її наявності) у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації учасника. Зазначена умова стосувалась учасників – юридичних осіб, яким був скаржник.
Скаржник у встановлений строк оприлюднив окремі довідки для підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції скаржника за пунктами 2, 3, 6, 12 і 13 частини 1 статті 17 Закону.
Водночас скаржник не надав довідки з інформацією, визначеною пунктами 1, 4, 7, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 Закону.
Таким чином, замовник відхилив тендерну пропозицію скаржника згідно з абзацом 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону.
Позиція Колегії
Колегією встановлено факт ненадання переможцем у встановлений строк згаданої довідки з відповідною інформацією. Тим самим Колегія погодилась із рішенням замовника про відхилення пропозиції скаржника та визначила таке відхилення правомірним.
Коментар
Погодитись із таким рішенням важко з огляду на такі міркування:
- Рішення про відхилення пропозиції скаржника винесено ще до введення в дію правового режиму воєнного стану. Тобто в час, коли відповідні реєстри працювали належним чином. Інформація, що може підтвердити відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції у зв’язку з невідповідністю переможця пунктам 4, 8, 9 і 11 частини 1 статті 17 Закону, була у відкритому доступі.
Відповідно до частини 4 статті 17 Закону замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 цієї статті. Замовник повинен самостійно встановити відповідну інформацію, а учасник в свою чергу, керуючись нормою частини 11 статті 26 Закону, не повинен надавати таку інформацію.
Що стосується пункту 10 частини 1 статті 17 Закону, то таке підтвердження має місце, якщо очікувана вартість закупівлі, зокрема за лотом, дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень. Проте не для процедури закупівлі розглянутого нами рішення Колегії, вартість якої є меншою за 20 мільйонів гривень. У такому випадку учасник, також керуючись нормою частини 11 статті 26 Закону, не повинен надавати відповідну інформацію.
- Згідно з частиною 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.
Зазначена норма конкретно встановлює перелік підстав, за яким вимагається обов’язкове документальне підтвердження від переможця торгів. Зазначена норма не встановлює зобов’язань для переможця щодо надання документального підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 1, 4, 7, 9, 10 і 11 частини 1 статті 17 Закону. Будь-які інші норми Закону не передбачають встановлення замовником вимог та не зобов’язують переможця торгів надавати документи, крім визначених частинами 3 і 6 статті 17 Закону.
З огляду на зміст норми частини 3 статті 17 Закону спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
І знову ж таки, звертаючись до частини 11 статті 26 Закону, переможець не повинен надавати документальне підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 1, 4, 7, 9, 10 і 11 частини 1 статті 17 Закону.
- Позиція Колегії за рішенням № 4108 суперечить її вже сталій практиці, за якою не вважається порушенням ненадання інформації, що вимагається замовником, проте міститься у відкритому доступі. Така позиція викладена, наприклад, у рішенні Колегії від 31.01.2022 № 1887-р/пк-пз щодо закупівлі № UA-2021-12-14-002744-a. Ще понад сотню рішень АМКУ можна переглянути в електронній книзі за посиланням.
Враховуючи викладене, можна зробити такі висновки:
- Замовникам слід чітко визначати вимоги до учасників чи переможців закупівлі таким чином, щоб не плутати учасників та не порушувати норм законодавства у сфері публічних закупівель.
- Учасникам слід детально вивчати вимоги до учасника чи переможця та, якщо їх не оскаржено, виконувати належним чином та в повному обсязі з метою уникнення подібних відхилень. Так би мовити, краще перестрахуватись.
Учасники при підготовці тендерної пропозиції можуть використовувати зразок довідки за статтею 17 Закону від редакції.
Читайте також публікації: