Кам’яне вугілля займає особливе місце у паливному балансі нашої держави, а вугільна галузь є однією з ключових для української економіки. Цей вид твердого палива використовується як технологічна, енерготехнологічна й енергетична сировина. Утім замовники публічних закупівель, які діють у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), переважно закуповують кам’яне вугілля як джерело теплової енергії, тобто для отримання теплоти в системах опалення. Отже, для багатьох розпорядників державних коштів вугілля має стратегічне значення.
Зважаючи на численні державні замовлення кам’яного вугілля, які переважно реалізуються через проведення процедур закупівель, в учасників-постачальників вугілля є можливість оскаржувати дії чи бездіяльність замовників, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, та, як свідчить кількість скарг, вони активно використовують своє право.
Продовжуємо ряд статей, які висвітлюють практику рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо найактуальніших найменувань товару, які закуповує держава.
На порталі RADNUK.COM.UA ви можете ознайомитися з добірками рішень Колегії по предметах закупівлі «електрична енергія» та «природний газ», зокрема у статтях: «Найчастіші підстави відхилення учасників у закупівлях природного газу», «Коли варто розпочинати закупівлю природного газу?», «Закупівля електроенергії: укладаємо договори своєчасно», «Коли варто розпочинати закупівлю електричної енергії?», «Вперед до перемоги: найактуальніше з оскарження при закупівлі електроенергії».
Сьогодні проаналізуємо практику Органу оскарження щодо предмета закупівлі «кам’яне вугілля». Розглянемо, які вимоги щодо відповідності учасників кваліфікаційним критеріям найчастіше оскаржуються та які визнаються Колегією (не)правомірними. Окремо вивчимо, які умови технічної частини при закупівлі вугілля найбільше не до вподоби учасникам та які технічні питання неодноразово оскаржуються. Дізнаємося, які скарги Колегія задовольняє, а які ні, та спробуємо зрозуміти чому.
Частина 1. Вимоги замовника щодо відповідності учасників кваліфікаційним критеріям
1.1. Підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
Рішення Колегії № 20265-р/пк-пз від 06.09.2021, оголошення № UA-2021-08-03-007115-b
Умова тендерної документації: учасники повинні надати у складі тендерної пропозиції нотаріально посвідчені або посвідчені мокрою печаткою та підписом сторін (для орендованих, надання послуг тощо) або посвідчену мокрою печаткою та підписом учасника (для власних) копії підтвердних документів щодо наявності не менше двох одиниць транспортних засобів, необхідних для поставки товару.
Позиція скаржника: скаржник не має у власності транспортних засобів, а тому у своїй діяльності для транспортування вугілля використовує вантажний автомобіль на підставі договору надання транспортних послуг автомобільним транспортом / договір надання транспортних послуг. За допомогою одного вантажного автомобіля марки КАМАЗ 55111 відповідно до умов договору про закупівлю, укладеного за результатом процедури закупівлі, скаржник зможе своєчасно і якісно здійснити поставку вугілля до закладів освіти замовника.
Вимога наявності в учасника не менше двох транспортних засобів є дискримінаційною щодо скаржника. Скаржнику незрозуміло, чому замовник наполягає на наявності в учасника саме двох одиниць транспортних засобів, а не, наприклад, чотирьох або дев’яти, чому учасник не може перевезти весь обсяг товару за допомогою одного транспортного засобу.
Докази, які долучаються до скарги: договір надання транспортних послуг та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу вантажного автомобіля марки КАМАЗ 55111.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги та повинен її усунити шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Коментар: вимога наявності у власності чи користуванні учасників певної кількості вантажних автомобілів має дискримінаційний характер. У разі виявлення такої вимоги в тендерній документації в учасників-постачальників кам’яного вугілля є можливість вилучити таку вимогу шляхом оскарження.
1.2. Підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід
Рішення Колегії № 20240-р/пк-пз від 06.09.2021, оголошення № UA-2021-08-10-008757-a
Умова тендерної документації: передбачено документальне підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
- на водіїв транспортних засобів та вантажно-розвантажувальної техніки надати посвідчення водіїв відповідної категорії;
- якщо учасник користується послугами перевізника — юридичної особи / фізичної особи — підприємця: довідку у довільній формі про наявність водіїв у перевізника, які можуть бути залучені до виконання умов договору, із зазначенням ПІБ, посади, умов трудової діяльності тощо.
Позиція скаржника: скаржник не має власного транспорту і, відповідно, не має водіїв, а умовою участі у цій закупівлі є наявність водіїв з наданням посвідчення таких водіїв. Скаржник користується послугами перевізників, які у свою чергу використовують найману працю і мають у штаті чи на договірних засадах водіїв. Скаржнику незрозуміло, чому учасник або перевізник не має права під час перевезення вантажу використовувати лише один транспортний засіб та мати, відповідно, одного водія. Скаржник звернувся до свого контрагента-перевізника ФОП «К» із запитом щодо надання його посвідчення водія для розміщення у складі тендерної пропозиції скаржника в мережі Інтернет, проте отримав відмову через те, що такий документ містить персональні дані, а власник персональних даних не надає згоди на їх розголошення та публікацію в електронній системі закупівель. Отже, скаржник через волю третіх осіб не зможе взяти участь у закупівлі.
Докази, які долучаються до скарги:
- договір надання транспортних послуг автомобільним транспортом, укладений з ФОП «К»;
- лист від ФОП «К» в якому зазначено: «Я, ПІБ ФОП ‟К”, на Ваш лист щодо надання мого посвідчення водія для участі скаржника у процедурі закупівлі за державні кошти повідомляю, що для запобігання несанкціонованому використанню моїх особистих даних третіми особами у шахрайських цілях не надаю згоди скаржнику на публікацію мого посвідчення водія в електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції».
Позиція Колегії: взяти участь у процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які зможуть надати посвідчення водіїв відповідної категорії, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Коментар: долучення до скарги офіційного листа-відмови на використання персональних даних від надавача транспортних послуг має позитивний вплив на рішення Колегії. Підтвердження / документи / інформація, видані третіми особами, — це найвдаліший доказ, доданий до скарги, який може посприяти, щоб Колегія стала на бік скаржника.
1.3. Підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)
Умова тендерної документації: для підтвердження виконання аналогічних договорів учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати по договорах, вказаних у формі, підготовленій відповідно до Додатка 7 тендерної документації, сканкопії договорів (не менше трьох).
Позиція скаржника: вимога є дискримінаційною з огляду на факт безальтернативного встановлення кількості договорів не менше трьох. Скаржник має два виконані аналогічні договори, що дозволяє йому взяти участь у закупівлі лише у випадку внесення відповідних змін до тендерної документації.
Позиція Колегії: вимога має дискримінаційний характер, замовник не довів необхідності встановлення наведеної вище умови та повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Умова тендерної документації: учасник має надати позитивний відгук (-и) від замовників з інформацією про реквізити договору, якість поставленої продукції, своєчасність поставок, найменування та кількість поставлених товарів згідно з договором, інформацію про достатність технічного потенціалу учасника під час виконання договору, дотримання учасником передбачених чинним законодавством вимог щодо охорони праці та застосування заходів із захисту довкілля під час виконання договору, якість виконання всіх умов договору, рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником, контактну інформацію виконавця тексту відгуку для здійснення зв’язку з відповідним замовником щодо перевірки достовірності такого документа, іншу інформацію, що підтверджує наявність досвіду виконання договору.
Позиція скаржника: вважає таку вимогу такою, що обмежує його права на участь, оскільки вимагає відгук з окремим змістом. Скаржник отримує відгуки після виконання договору і не може «вгадати», що інші замовники забажають побачити у відгуку. Крім того, предметом закупівлі є товар, і навіщо замовник вимагає зазначення у відгуку інформації щодо охорони праці — незрозуміло.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідності встановлення наведеної вище умови тендерної документації та повинен внести відповідні зміни до тендерної документації.
Коментар: як свідчить практика, скарги на вимогу замовника надання учасниками конкретної кількості виконаних аналогічних договорів або відгуку з конкретним змістом Колегія здебільшого задовольняє.
Зауважимо, що рішення Колегії щодо (не)дискримінаційності встановлених замовником кваліфікаційних вимог згідно зі статтею 16 Закону є переважно загальними та не залежать від предмета закупівлі. Тобто якщо постачальники кам’яного вугілля та / або іншого товару / роботи / послуги виявляють у тендерній документації вимоги, описані в частині 1 цієї статті, потрібно брати до уваги, що вони можуть бути визначені як неправомірні та є змога їх усунути.
Частина 2. Технічні вимоги замовника до вугілля кам’яного
2.1. Вимоги до технічних та якісних характеристик вугілля кам’яного, пов’язаних з ДСТУ
Умова тендерної документації: у додатку 4 містяться технологічні та якісні характеристики:
Вугілля марки ДГ 0-200
Розмір кусків: 0-200 мм.
Зольність: до 13 %
Волога: до 11 %
Нижча теплота згорання: не менше 5 900 ккал/кг.
*У цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні … «або еквівалент» (тобто товар з характеристиками, які відповідають заявленим у технічному завдані або є кращими). Якість товару повинна відповідати ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови».
Позиція скаржника: згідно з таблицею 1 ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови» містяться такі розміри кусків вугілля марки ДГ: 13-100, 50-100, 25-50, 13-25, 25-100, 13-50, 25-200. Для вугілля марки ДГ з розміром кусків 25-200 передбачені показники: зольність на сухий стан палива не більше ніж 12 %, загальна волога на робочий стан не більше ніж 10 %, нижча теплота згорання на робочий стан палива не менше ніж 5 900 ккал/кг.
Якісні, технологічні та фізико-механічні показники вугілля ДСТУ 7146:2010 не містять вугілля кам’яного марки ДГ з розмірами кусків від 0 до 200 мм, зольністю на сухий стан палива до 13 %, загальною вологою на робочий стан палива до 11 %.
Скаржник співпрацює з постачальниками, які постачають вугільну продукцію виключно відповідно до вимог державного стандарту ДСТУ 7146:2010. Встановивши марку вугілля та показники якості вугілля, що не узгоджуються з національними стандартами, замовник унеможливлює участь скаржника у процедурі закупівлі.
Докази, які долучаються до скарги: ДСТУ 7146:2010 Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови (файл «ДСТУ 7146.pdf»).
Позиція замовника: до розгляду беруться й інші марки та види вугілля, які за своїми характеристиками відповідають або кращі, ніж зазначені у тендерній документації, а це, як видно з ДСТУ, велика кількість марок та видів вугілля. Замовник констатує необ’єктивність та маніпулятивність поданої скарги, яка є нічим іншим, ніж затягуванням та зривом закупівлі, які матимуть значні соціальні наслідки для замовника.
Позиція Колегії: зазначене положення тендерної документації не узгоджується з ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови», що не дає учасникам належним чином сформувати свої тендерні пропозиції, що є дискримінаційним щодо таких суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності та зобов’язаний внести зміни до тендерної документації.
Умова тендерної документації: технічні вимоги ДК 021:2015 09110000-3 — Тверде паливо (вугілля кам’яне). Специфікація Найменування товару: Вугілля кам’яне марки ДГ (Г2) фракція 40-200.
Позиція скаржника: з огляду на вимоги нормативу для виду вугілля «кам’яне» марки «довгополум’яне газове» (ДГ) не існує групи Г2. Група Г2 передбачена для марки вугілля «газове» (Г). Таким чином, замовник хоче придбати товар, якого не існує за ДСТУ. Встановивши вимогу про закупівлю вугілля ДГ Г2 40-200, Замовник порушив вимоги чинного законодавства України та унеможливив участь у закупівлі певного кола учасників та скаржника.
Докази, які долучаються до скарги: ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови»; ДСТУ 3472:2015 «Вугілля буре, кам’яне та антрацит»; сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик № 82 на вугілля кам’яне, ДГ (50-100).
Позиція Колегії: згідно з ДСТУ 7146:2010 не передбачено вугілля марки ДГ (Г2). Наведена вимога тендерної документації не узгоджується з вимогами ДСТУ 7146:2010, що не дає змоги учасникам належним чином сформувати тендерні пропозиції, що є дискримінаційним щодо суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Замовник повинен внести зміни до умов тендерної документації.
На додачу до зазначених рішень наведемо ще одне рішення щодо вугілля та ДСТУ. На порталі RADNUK.COM.UA у статті «Замовник установив параметр, який не відповідає ДСТУ: практика АМКУ» розглянуто ситуацію, коли замовник умовами тендерної документації встановлює, що технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (товару) повинні відповідати певному ДСТУ, але додатковий технічний та / або якісний показник (який вимагає замовник) у визначеному ДСТУ не міститься. Йдеться про показник індекс Рога. Потенційний учасник не погодився з такою вимогою замовника та звернувся до Колегії зі скаргою, у якій зазначив, що ДСТУ не містить інформації про величину індексу Рога для марки вугілля ДГ. Отже, замовник не повинен вимагати, щоб спікливість Рога запропонованого учасником вугілля ДГ 13-100 була до 12 включно. Колегія стала на сторону скаржника та зобов’язала замовника внести відповідні зміни до тендерної документації та виключити з технічного завдання характеристику індекс Рога.
Коментар: аналізуючи рішення Колегії, можна дійти висновку, що замовнику при встановленні технічних параметрів до вугілля кам’яного доцільно визначати показники та їхні межі відповідно до Державних стандартів України. Якщо вказані замовником технічні вимоги не узгоджуються з ДСТУ, вони можуть бути оскаржені. Колегія переважно постановляє, що неузгодженість з ДСТУ не дає змоги учасникам належним чином сформувати тендерні пропозиції, та такі вимоги визнаються дискримінаційними.
2.2. Вимога щодо можливості проведення лабораторного дослідження щодо якісних та технічних показників вугілля та їх відповідності вимогам замовника в незалежній атестованій хімічній лабораторії за рахунок постачальника
Умова тендерної документації: у випадку візуального виявлення недоліків вугілля у місці його розвантаження згідно з цією документацією в частині якісних та технічних показників (наявність дрібної фракції у розмірах та кількості, що перевищує встановлені чинними стандартами норми, наявність у вугіллі сторонніх домішок — землі, сміття, інші невідповідності вугілля встановленим чинними стандартами технічним показникам), а так само встановлення в процесі споживання такого вугілля нетипових відхилень, таких як недосягнення нормальної тепловіддачі котельного опалення, понаднормативні перевитрати вугілля по відношенню до розрахункової витрати аналогічного вугілля за попередні періоди тощо, замовник може вимагати проведення лабораторного дослідження щодо якісних та технічних показників вугілля та їх відповідності вимогам замовника в незалежній атестованій хімічній лабораторії за рахунок постачальника
Позиція скаржника: замовник не вказав вартості послуг з проведення лабораторних досліджень, строків їх виконання, переліку лабораторій, їх адрес, рівня акредитації, строків виконання експертизи, що може призвести до застосування замовником різних підходів до учасників торгів. Крім того, учасник торгів додатково повинен буде оплачувати вартість експертизи та лабораторних досліджень, а вартість цих робіт учаснику невідома, а отже, учасник не зможе остаточно розрахувати вартість своєї тендерної пропозиції.
Докази, які долучаються до скарги: протокол випробувань товару, виданий Міністерством енергетики та вугільної промисловості України (Випробувальний центр ВП «Управління з контролю якості та збагачення вугілля ДП «Держвугільпостач»), сертифікат якості на товар, висновок СЕС на товар.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідності встановлення наведеної умови тендерної документації в наведеній вище редакції. Тендерна документація не містить інформації щодо вартості послуг з проведення лабораторних досліджень, строків їх виконання, не вказано переліку лабораторій, їх адрес, рівня акредитації, строків виконання експертизи, що не дає можливості учаснику належним чином сформувати свою тендерну пропозицію, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, зокрема скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.
Коментар: вимога щодо можливості проведення лабораторного дослідження щодо якісних та технічних показників вугілля та їх відповідності вимогам замовника в незалежній атестованій хімічній лабораторії за рахунок постачальника, на думку Колегії, має дискримінаційний характер. Зокрема, замовник не вказав чітко вартість послуг з проведення лабораторних досліджень, строки їх виконання, не зазначив переліку лабораторій, що не надасть можливості учасникам об’єктивно розрахувати вартість своєї тендерної пропозиції.
2.3. Вимога сертифіката ISO, який засвідчує використання постачальником або виробником вказаної системи управління якості щодо оптової торгівлі твердим паливом
Умова тендерної документації: у складі тендерної пропозиції необхідно надати копію діючого сертифіката ISO 14001:2015, що засвідчує використання виробником вказаної системи управління, виданого органом з оцінки відповідності, який пройшов акредитацію в Україні відповідно до Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» щодо ISO 14001:2015 та внесений до реєстру акредитованих органів з оцінки відповідності НААУ МЕРТУ (щодо системи управління ISO 14001:2015), завіреного печаткою виробника.
Позиція скаржника: вимога обмежує коло учасників процедури закупівлі виключно учасниками, що мають не лише належним чином оформлені на своє ім’я запитувані сертифікати ІSO 9001:2015, ISO 28000:2007, ISO 14001:2015, а можуть надати і відповідні документи від виробника продукції, з яким учасник не обов’язково повинен мати договірні відносини, оскільки має право працювати через посередника у вигляді офіційного постачальника, дилера, дистриб’ютора продукції виробника.
Замовник штучно обмежує участь у закупівлі лише тими учасниками, які мають безпосередньо партнерські відносини виключно з виробниками продукції, що складає предмет закупівлі, до того ж виключно виробниками, які мають оформлені на своє ім’я сертифікати ISO.
Позиція Колегії: замовник не довів необхідності встановлення вказаної умови тендерної документації саме у наведеній редакції. Зазначену вимогу тендерної документації зможуть виконати лише ті учасники процедури закупівлі, які зможуть надати документи саме від постачальника та виробника, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника.
Коментар: у цьому випадку скаржнику вдалося довести у Колегії, що вимога надання сертифіката ISO має дискримінаційний характер. Те, що скаржнику вдалося усунути небажану вимогу, пов’язано з тим, що сертифікати ISO мали прив’язку до виробника.
Як відомо, рішення Колегії щодо сертифікатів ISO неоднозначні. На сьогодні переважають випадки, коли учасникам / скаржникам не вдається вилучити вимогу щодо надання сертифіката ISO з тендерної документації шляхом оскарження. Детально практика оскарження сертифікації ISO висвітлена на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Сертифікація ISO: практика Органу оскарження».
Висновки
Закупівля кам’яного вугілля для замовників публічних закупівель має стратегічне значення. За цим предметом закупівлі проводиться чимала кількість процедур закупівель та, як наслідок, немало й оскаржень. Підсумовуючи проведений аналіз рішень Колегії щодо умов тендерної документації при проведенні процедур закупівлі за предметом «вугілля кам’яне», доходимо таких висновків:
- Рішення Колегії щодо (не)дискримінаційності встановлених замовником кваліфікаційних вимог згідно зі статтею 16 Закону є переважно загальними та не залежать від предмета закупівлі. Постачальники кам’яного вугілля та / або іншого товару / роботи / послуги мають можливість звернутися зі скаргою до Колегії та довести неправомірність дій замовника при виявленні в тендерній документації, наприклад, таких вимог:
– вимога наявності у власності чи користуванні учасників чітко встановленої замовником кількості вантажних автомобілів;
– надання учасниками конкретної кількості виконаних аналогічних договорів або відгуку з конкретним змістом.
Щодо підтвердження кваліфікації персоналу варто зазначити, що долучення до скарги офіційного листа-відмови на використання персональних даних від осіб, які є співробітниками, має позитивний вплив на рішення Колегії. - Технічні вимоги замовника завжди потребують найретельнішої уваги учасників, у тому числі і постачальників вугілля. Аналізуючи рішення Колегії щодо технічних вимог по вугіллю кам’яному, можна підсумувати таке:
– замовнику при встановленні технічних параметрів до вугілля кам’яного доцільно визначати показники та їх межі відповідно до Державних стандартів України. Якщо вказані замовником технічні вимоги не узгоджуються з ДСТУ, вони можуть бути оскаржені. Колегія переважно постановляє, що неузгодженість з ДСТУ не дає змоги учасникам належним чином сформувати тендерні пропозиції, та такі вимоги визнаються дискримінаційними;
– вимога щодо можливості проведення лабораторного дослідження якісних та технічних показників вугілля та їх відповідності вимогам замовника в незалежній атестованій хімічній лабораторії за рахунок постачальника, на думку Колегії, має дискримінаційний характер;
– рішення Колегії щодо сертифікатів ISO неоднозначні. Станом на вересень 2021 року переважають випадки, коли учасникам / скаржникам не вдається вилучити вимогу щодо надання сертифіката ISO з тендерної документації шляхом оскарження. У наведеному в статті випадку скаржнику вдалося довести у Колегії, що вимога надання сертифіката ISO має дискримінаційний характер. Те, що скаржнику вдалося усунути небажану вимогу, пов’язано з тим, що сертифікати ISO мали прив’язку до виробника.
Бажаємо всім учасникам, у тому числі і постачальникам вугілля, ставити перед собою високі цілі та досягати їх. Приголомшливих перемог нам усім!
Статті за темою на порталі RADNUK.COM.UA:
- «Самопостачання газу як виключення з Закону про закупівлі»;
- «Зміна умов закупівель природного газу з 1.07.2021»;
- «6 додаткових угод щодо збільшення ціни на природний газ в один день: чи є межа?»
- «Найчастіші підстави відхилення учасників у закупівлях природного газу»,
- «Коли варто розпочинати закупівлю природного газу?»,
- «Закупівля електроенергії: укладаємо договори своєчасно»,
- «Коли варто розпочинати закупівлю електричної енергії?»,
- «Вперед до перемоги: найактуальніше з оскарження при закупівлі електроенергії»
- «Замовник установив параметр, який не відповідає ДСТУ: практика АМКУ»
- «Сертифікація ISO: практика Органу оскарження».