Замовник провів відкриті торги (оголошення № UA-2020-12-23-003913-a), за результатами аукціону та проведення оцінки визнав переможцем ТОВ «К» та уклав з ним договір про закупівлю за державні кошти № 1 від 25.01.2021.
При здійсненні моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужбою було виявлено порушення законодавства закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «К», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон). За результатами зазначеної перевірки було складено протокол про адміністративне правопорушення щодо уповноваженої особи замовника / голови тендерного комітету.
Чи вважатимуться виявлені Держаудитслужбою порушення суттєвими? Чи підпаде уповноважена особа замовника під штрафні санкції? Якою буде позиція суду? Проаналізуймо.
Постанова Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2021 у справі № 202/1850/21, провадження № 3/202/941/2021
Порушення № 1
Умова тендерної документації: пунктом 1 розділу III тендерної документації було передбачено, що всі документи, які учасник готує самостійно (довідки, листи тощо), повинні мати вихідний номер (за бажанням), дату (дата не раніше 23.12.2020 — дата оголошення відкритих торгів), що обов’язково до виконання учасниками.
Тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «К»: надано довідки, листи тощо, у яких зазначено дату 21.12.2020, що раніше дати оголошення торгів, а саме 23.12.2020.
Позиція Держаудитслужби: невідповідність ТОВ «К» суперечить принципам здійснення публічних закупівель, закріплених у пункті 6 частини 1 статті 5 Закону. Тендерна пропозиція ТОВ «К» на підставі частини 1 статті 31 Закону підлягала відхиленню.
Позиція замовника: у судовому засіданні уповноважена особа замовника свою провину у скоєному адміністративному правопорушенні визнала у повному обсязі і підтвердила, що довідки, надані ТОВ «К», містили дату 21.12.2020, хоча повинні бути датованими 23.12.2020. Уповноважена особа замовника щиро покаялась, запевнила про недопущення подібного в подальших публічних закупівлях та просила застосувати до неї статтю 22 КУпАП.
Порушення № 2
Тендерна пропозиція учасника-переможця ТОВ «К»: надано завірений та підписаний проєкт договору про закупівлю, який містить пункт 5.3.9, згідно з яким учасник має прийняти у користування безкоштовно приміщення харчоблоку та технологічне обладнання відповідно до переліків у додатках 2 та 3 відповідно, що є невід’ємною частиною договору про закупівлю згідно з розділом XI договору про закупівлю.
Проте в укладеному договорі про закупівлю за державні кошти № 1 від 25.01.2021 п. 5.3.9 не містить посилання на додатки 2, 3 як на невід’ємну частину договору та такі додатки відсутні.
Позиція Держаудитслужби: укладання з ТОВ «К» договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі порушує частину 4 статті 41 Закону. Відповідно до частини 1 статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини 4 статті 41 Закону.
Позиція замовника: у судовому засіданні уповноважена особа замовника свою провину у скоєному адміністративному правопорушенні визнала у повному обсязі і підтвердила, що пункт 5.3.9 договору про закупівлю був редагований — вилучене посилання на додатки 2 та 3, та замовник вирішив, що зазначені зміни не були істотними. Уповноважена особа замовника щиро покаялась, запевнила про недопущення подібного у подальших публічних закупівлях та просила застосувати до неї статтю 22 КУпАП.
Позиція суду
Згідно зі статтею 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, у дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами. Статтею 22 КУпАП передбачено, що при малозначності адміністративного правопорушення суд може звільнити порушника від адміністративної відповідальності та обмежитись усним зауваженням.
Визначаючи міру адміністративної відповідальності, суд врахував, що уповноважена особа замовника, відповідно до характеристики з місця роботи, зарекомендувала себе як творчий, сумлінний, здібний, ініціативний спеціаліст, який дотримується професійної етики, користується авторитетом серед колег.
Зважаючи на те, що уповноважена особа замовника вперше притягається до адміністративної відповідальності, на її майновий стан, обставини, характер вчиненого правопорушення, зокрема, його малозначність (вчинене правопорушення не спричинило тяжких наслідків), обставини, що пом’якшують відповідальність відповідно до статті 34 КУпАП, а саме щире каяття, суд вважає за можливе звільнити уповноважену особу замовника від адміністративної відповідальності та обмежитись усним зауваженням.
Суд постановив визнати винною уповноважену особу замовника у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП. На підставі статті 22 КУпАП звільнити уповноважену особу замовника від адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 164-14 КУпАП у зв’язку з малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, обмежитись усним зауваженням, провадження у справі закрити.
Коментар редакції
Уповноваженій особі замовника цього разу пощастило. Замовник припустився помилок та повинен був відхилити учасника, якого визначив переможцем процедури закупівлі. Але суд зважив на каяття уповноваженої особи, характеристику з місця роботи та визнав характер вчиненого ним правопорушення малозначним, а отже, обмежився усним попередженням.
Замовники мають усвідомлювати, що таке рішення суду є більше винятком, а не правилом. Якщо учасник не відповідає вимогам тендерної документації, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника. Договір про закупівлю повинен відповідати умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця, інакше договір про закупівлю буде укладений з порушенням вимоги частини 4 статті 41 Закону. Припускаючись помилок під час розгляду учасників, замовник наражає себе на штрафи.
Для учасників така практика суду стає додатковим нагадуванням про ретельність та уважність при підготовці тендерної пропозиції, а також повну відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
Ще більше показової судової практики читайте на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Судова практика для учасників» та у статтях:
- «Різниця у ціні 80 коп. — використовуємо ефективно! Практика суду»;
- «Як оскаржити рішення Колегії / Органу оскарження у суді»;
- «6 тендерів та всі з порушеннями, або скільки коштує лояльність замовника до одного учасника та упередженість до іншого: практика суду»;
- «4 невідповідності переможця умовам тендерної документації: позиція суду»;
- «Учасник надав не всі сторінки копії паспорту директора, як вимагалося умовами ТД. Суттєво? Позиція суду»;
- «Підтвердив матеріально-технічну базу, а технологію — ні!!! Відхиляють чи ні? Позиція суду»;
- «Оскарження рішення Колегії до суду: нюанси та рекомендації»;
- «Невідповідність переможця вимогам ТД: розривати договір про закупівлю чи ні? Позиція суду»;
- «Не накладено електронний підпис на пропозицію учасника: якої думки суд?».