Учасники публічних закупівель нерідко підробляють документи тендерних пропозицій. Підробка є найпростішим способом підтвердити свою відповідність вимогам замовника, і багато хто не втримується від такої спокуси. Фальсифікації зустрічаються у різних формах і проявах. Нечесні учасники підробляють підписи і печатки, накладають їх за допомогою графічних редакторів, змінюють або створюють документи в комп’ютерних програмах.
Виявлення підробки, на перший погляд, має неминуче призводити до дискваліфікації, але на практиці це не так. АМКУ не завжди зобов’язує замовника дискваліфікувати фальсифікатора навіть тоді, коли факт підробки очевидний і не викликає сумнівів. Рішення органу оскарження залежить від того, хто і яким чином виявив та довів фальсифікацію. На прикладах окремих рішень АМКУ ми розберемось, за яких умов підробка документів тендерної пропозиції може призвести до дискваліфікації учасника.
Замовник виявив недостовірність поданої інформації, направивши запит до органів державної влади, підприємств, установ, організацій (на підставі частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон)) і відхилив учасника
Учасник подав у складі тендерної пропозиції договір на підтвердження наявності аналогічного досвіду. Замовник звернувся до контрагента в порядку частини 15 статті 29 Закону й отримав відповідь, що контрагент не укладав такого договору з учасником. Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника через виявлення недостовірної інформації, після чого учасник оскаржив це рішення до АМКУ. Орган оскарження підтвердив законність відхилення тендерної пропозиції учасника (рішення № 18310-р/пк-пз від 10.08.2021, оголошення № UA-2021-05-14-008635-c).
Оскаржуючи рішення про відхилення, учасник має спростувати подання недостовірної інформації. Потужним аргументом може стати відповідь на запит учасника від третьої особи. У такому разі АМКУ може відмінити відхилення (рішення № 24911-р/пк-пз від 03.11.2021, оголошення № UA-2021-08-18-001753-b). Коли ж учаснику не вдається цього зробити, АМКУ завжди підтверджує законність відхилення (рішення № 26579-р/пк-пз від 29.11.2021, № 21341-р/пк-пз від 20.09.2021, № 18310-р/пк-пз від 10.08.2021, № 11033-р/пк-пз від 19.05.2021).
Необхідно зазначити, що поняття «подання недостовірної інформації» та «підробка документів» не є тотожними. Підставою для дискваліфікації є саме подання учасником недостовірної інформації (абзац 4 частини 1 статті 31 Закону), а не підробка документів.
І якщо право замовника звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, прямо передбачено законом (частина 15 статті 29 Закону), то права встановлювати підробку чи використання графічних редакторів він не має.
Відповідно до статті 31 Закону підставою для відхилення тендерної пропозиції є подання у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 Закону.
Отже, відхилення учасника є абсолютно правомірним, коли надання недостовірної інформації підтверджується в порядку направлення замовником запиту третій особі.
Замовник самостійно виявив підробку і відхилив учасника на цій підставі
Замовник встановив факт накладення печатки й підпису та відхилив на цій підставі тендерну пропозицію учасника: «учасником надано документи, які мають ознаки підробки, а саме: накладання печатки та підпису, що є грубим порушенням чинного законодавства, за яке передбачена кримінальна відповідальність (стаття 358 Кримінального кодексу України)». АМКУ послався на відсутність повноважень встановлювати факт підроблення документів і зобов’язав замовника скасувати рішення про відхилення учасника (рішення № 14554-р/пк-пз від 28.07.2020, оголошення № UA-2020-05-25-004197-b).
У таких випадках АМКУ навіть не з’ясовує, чи був факт підробки. Рішення замовника про дискваліфікацію учасника скасовується автоматично із посиланням на неможливість розгляду питання про підробку органом оскарження.
Аналогічні рішення АМКУ приймає і у разі самостійного встановлення замовником ще більш кричущих зловживань. Наприклад, учасник у кількох процедурах закупівель подав документ з однаковими реквізитами, але з різним змістом. АМКУ зазначив, що інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органом оскарження, і також скасував дискваліфікацію учасника (рішення № 20133-р/пк-пз від 03.09.2021, оголошення № UA-2021-05-14-004656-c).
Закон та інші акти законодавства не надають замовникам права самостійно встановлювати факти підробки документів або використання графічних редакторів. Таких повноважень не має і АМКУ. Саме тому практика за цією категорією скарг, на перший погляд, може здивувати, проте є цілком логічною та обґрунтованою.
Учасник самостійно виявив підроблення в тендерній пропозиції конкурента
Учасник дослідив тендерну пропозицію конкурента і встановив, що особисті підписи осіб на договорах цивільно-правового характеру і згоді на доступ та обробку персональних даних мають значні відмінності, що створює підстави для визнання відповідних документів підробленими та сфальсифікованими. На цій підставі він оскаржив рішення замовника про допущення тендерної пропозиції конкурента до аукціону. АМКУ відмовив у задоволенні скарги, оскільки питання встановлення підроблення та фальсифікації документів не відноситься до повноважень органу оскарження (рішення № 26789-р/пк-пз від 01.12.2021, оголошення № UA-2021-10-06-002977-b).
Знов-таки АМКУ не досліджував питання підробки документів під час розгляду цієї категорії скарг.
Така позиція є сталою і неодноразово підтверджувалася в рішеннях АМКУ в аналогічних справах (рішення № 7391-р/пк-пз від 08.04.2021, № 27268-р/пк-пз від 08.12.2021, № 27900-р/пк-пз від 17.12.2021, № 28099-р/пк-пз від 21.12.2021, № 5798-р/пк-пз від 23.03.2021, № 11673-р/пк-пз від 26.05.2021, №26784-р/пк-пз від 01.12.2021, № 21115 -р/пк-пз від 16.09.2021).
Цікаво, що АМКУ дотримується цієї позиції навіть у випадках, коли учасник не тільки виявив фальсифікований документ у конкурента, а й підтвердив це в порядку направлення запиту. Так, учасник виявив у складі тендерної пропозиції гарантійний лист у двох редакціях з ідентичним вихідним номером та датою, але різним переліком та кількістю товару. Він подав запит автору гарантійного листа, і той відповів, що гарантійний лист не підписував та не уповноважував конкурента представляти його продукцію у відкритих торгах. У подальшому учасник оскаржив допущення тендерної пропозиції конкурента до аукціону. АМКУ відмовив у задоволенні скарги, оскільки встановлення факту підробки документів не відноситься до повноважень органу оскарження і не може бути предметом розгляду (рішення № 1744-р/пк-пз від 01.02.2021, № UA-2020-12-15-013362-c). У рішенні № 20995-р/пк-пз від 11.11.2020, оголошення № UA-2020-09-10-005976-c, АМКУ підтримав цю позицію за аналогічних обставин.
Цікавим є приклад, коли учасник встановив факт подання конкурентом одного документа з різним змістом у двох різних закупівлях: «в обох пропозиціях ТОВ ‟Т” надано один і той же документ, сформований 06.11.2020, в якому у 2021 році за допомогою комп’ютерної техніки замінена дата реєстрації документа з ‟06.11.2020” на ‟30.06.2021”». Навіть у цьому випадку АМКУ не змінив своєї практики і відмовив у задоволенні скарги учасника щодо дискваліфікації конкурента (рішення № 19212-р/пк-пз від 25.08.2021, оголошення № UA-2021-06-15-012508-b).
Замовник або учасник залучають експерта / спеціаліста для підтвердження підробки
Так, у складі тендерної пропозиції учасник надав платіжне доручення про сплату суми коштів, що підтверджує внесення покриття. У замовника виникли сумніви щодо його справжності та оригінальності, у зв’язку з чим він звернувся до ТОВ «Київський дослідно-експертний центр» із відповідним запитом на проведення комп’ютерно-технічної експертизи документа. За результатом такого звернення експерти дійшли такого висновку: «Зображення досліджуваного документа (платіжного доручення № 145 від 26.06.2020) створено шляхом комп’ютерного монтажу, ймовірно за допомогою програмних засобів, вироблених компанією LEАD Technologies Igс, щонайменше з чотирьох фрагментів: основного зображення документа та фрагментів з відбитками штампів та печаток i підписами». Замовник відхилив пропозицію учасника, проте в подальшому АМКУ зобов’язав його скасувати це рішення (рішення № 15807-р/пк-пз від 19.08.2020, оголошення № UA-2020-05-15-002830-b). Аналогічне рішення було прийнято АМКУ за схожих обставин в іншій справі (рішення № 10296-р/пк-пз від 26.05.2020, оголошення № UA-2020-03-24-001583-a).
АМКУ також відмовляє учасникам у задоволенні скарг на допущення їхніх конкурентів до аукціону, коли вони підтверджують підроблення документів висновками експертів і спеціалістів (рішення № 21727-р/пк-пз від 23.09.2021, № 23291-р/пк-пз від 16.12.2020, № 21684-р/пк-пз від 23.09.2021, № 23991-р/пк-пз від 22.10.2021).
Положення пункту 16 статті 18 Закону передбачають право органу оскарження залучати для отримання консультацій та експертних висновків експертів і спеціалістів, що володіють спеціальними знаннями. Суб’єкт оскарження та замовник також можуть надавати органу оскарження висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Але до сьогодні АМКУ в своїй практиці не приймає висновків експертів / спеціалістів для підтвердження фальсифікації / підроблення / накладення.
Висновки
Поняття «подання недостовірної інформації» та «підроблення / фальсифікація документів» не є тотожними. Тільки замовник має право встановити недостовірність поданої у складі тендерної пропозиції інформації через направлення запитів третім особам. Якщо недостовірність прямо підтвердиться відповіддю на запит, орган оскарження з великою вірогідністю підтвердить правомірність відхилення.
Орган оскарження, замовники та учасники не мають повноважень самостійно встановлювати факт підроблення документів тендерної пропозиції, і ці питання не можуть бути предметом розгляду АМКУ. Подані на цих підставах скарги ніколи не розглядаються по суті.
З огляду на таку ситуацію, деякі недобросовісні учасники систематично подають для участі в публічних закупівлях підроблені документи і не несуть за це жодної відповідальності (у тому числі кримінальної через короткі строки давності притягнення до відповідальності).
Проблема використання підроблених / фальсифікованих документів може бути вирішена через залучення відповідних експертів та спеціалістів. Положення пункту 16 статті 18 Закону передбачають право органу оскарження залучати для отримання консультацій та експертних висновків експертів і спеціалістів, що володіють спеціальними знаннями. Саме вони могли би підтверджувати підроблення документів, у тому числі здійснені шляхом накладення та використання графічних редакторів, але наразі ці можливості залишаються нереалізованими.
Стаття підготовлена у співавторстві з юристом АО «Радзієвський і партнери» Дмитром Грицьком
Завантажуйте приклад заяви скаржника про участь у розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу та читайте більше статей за темою на порталі RADNUK.COM.UA