У попередній статті «Підводне каміння участі в публічних закупівлях нерезидента: форма участі та мова подання документів» ми розповіли про форму участі нерезидентів у публічних закупівлях в Україні та окремо роз’яснили стосовно мови та легалізації документів тендерної пропозиції учасника-нерезидента. Настав час висвітлити такі теми:
- банківська гарантія учасника-нерезидента;
- КЕП / УЕП учасника-нерезидента.
Банківська гарантія учасника-нерезидента
Банківська гарантія для замовника — це інструмент для захисту його інтересів, зокрема того, що учасник не відмовиться від своєї тендерної пропозиції. Але якщо замовники можуть покластися на українські банки, що несуть відповідальність за видані ними фінансові документи, що передбачена Національним банком України (далі — НБУ) та законодавством, і в разі недотримання відповідних вимог щонайменше можуть втратити ліцензію, то іноземні банки керуються законодавством іншої країни.
При цьому учасники-нерезиденти, що не зареєстровані в Україні, не можуть отримати банківську гарантію українського банку на загальних умовах. В окремих випадках це можливо лише під повне покриття гарантійної суми.
Вимоги до банківських гарантій встановлені постановою НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та віднедавна — у сфері публічних закупівель наказом Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (далі — Наказ № 2628).
При цьому країни, що мають комітети Міжнародної торговельної палати, дотримуються Уніфікованих правил для гарантій за вимогою Міжнародної торговельної палати в редакції 2010 року, публікація № 758.
Уніфіковані правила для гарантій на вимогу застосовуються до будь-якої гарантії на вимогу або контргарантії, у якій прямо вказується, що вона їм підпорядкована. Вони є обов’язковими для всіх сторін по гарантії на вимогу або контргарантії, за винятком тих випадків і тією мірою, у якій вони змінені або виключені гарантією на вимогу або контргарантом.
При цьому постає питання, яких саме вимог мають дотримуватися учасники-нерезиденти, подаючи тендерні пропозиції в Україні.
Мінекономіки на багаточисленні запити повідомляє: «оскільки наказ Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 „Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції“ погоджувався Національним банком України, то з питань надання гарантії іноземним банком слід звертатися до Національного банку України.
Своєю чергою, у зв’язку з виникненням питань, що стосуються наказу від 14.12.2020 № 2628 „Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції“ в частині учасників-нерезидентів та реквізитів банківської гарантії, Мінекономіки листом від 16.04.2021 № 3304-04/23072-03 звернулося до Національного банку України за відповідною інформацією в межах компетенції. Після отримання відповіді суб’єкти сфери публічних закупівель будуть поінформовані додатково».
Однак учасники-нерезиденти не можуть чекати, поки Мінекономіки отримає відповідь, тож спробуємо розібратися з тим, як їм діяти.
Вимоги, затверджені Наказом № 2628, визначають обов’язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону, банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями.
Пунктом 16 Постанови № 639 встановлено, що учасники операцій за гарантіями під час забезпечення виконання зобов’язань у національній та іноземних валютах мають право використовувати всі гарантії / контргарантії, що підпорядковуються уніфікованим правилам для гарантій або іншим міжнародним документам, що регулюють питання здійснення операцій за гарантіями / контргарантіями, з урахуванням міжнародної стандартної банківської практики та особливостей, визначених цим Положенням, і що не суперечать законодавству України.
Таким чином, можемо зробити висновок, що учасник-нерезидент може отримати гарантію у банку своєї країни, забезпечивши у ній інформацію, що є обов’язковою відповідно до Наказу № 2628.
НБУ листом від 18.12.2017 № 57-0007/84845 було повідомлено, що «надання гарантій за тендерними пропозиціями учасникам публічних закупівель, які є нерезидентами, у більшості випадків здійснюватимуть саме банки-нерезиденти (лише сплата коштів може бути здійснена банком-резидентом у разі наявності контргарантії). НБУ не встановлює вимог до порядку роботи банків-нерезидентів, у т. ч. і за операціями за гарантіями.
Водночас Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах встановлює вимоги саме до банків-резидентів (розділ ІІ та розділ III Положення) щодо здійснення ними операцій за наданими та отриманими гарантіями.
Разом з цим відповідно до Закону замовник має право зазначити, зокрема, в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, тобто до гарантії, отже, замовник разом з тендерною документацією має право вимагати, які саме умови мають бути зазначені в гарантії, а в разі невиконання таких (-ої) вимог (-и) — відмовитися приймати таку гарантію».
Однак якщо іноземний банк не може включити до банківської гарантії інформацію, що вимагається, тому що за умовами та порядком його діяльності, що встановлені законодавством, вона не передбачена, або з тих самих причин банк не може дотримати встановленої форми, то він цього й не робитиме.
Закон встановлює, що документи, що не передбачені законодавством для учасників — юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб — підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Звідси розуміємо, що якщо для банківської гарантії іноземного банку не передбачено, наприклад, форму, встановлену Наказом № 2628, то він і не зобов’язаний надавати таку гарантію.
Водночас якщо замовником передбачено, що учасники-нерезиденти надають документи, видані відповідно до законодавства країни їх реєстрації, то учасник може надати відповідну банківську гарантію, видану його банком.
При цьому замовник для впевненості у гарантійних зобов’язаннях іноземного банку може в тендерній документації встановити вимогу про авізування банківської гарантії банком України.
Авізуючий банк — це банк, який авізує гарантію та надає письмове повідомлення щодо наданої гарантії бенефіціару або банку-гаранту, або іншому банку.
Авізуючий банк (резидент), отримавши від іншого банку гарантію, перевіряє достовірність цієї гарантії (перевіряє ключі, підписи, формат SWIFT). У разі потреби він надсилає запит до банку, від якого надійшла гарантія, для уточнення достовірності цієї гарантії або уточнення умов та інших інструкцій, що містяться в гарантії (пункти 54, 55 Постанови № 639).
Також замовник може передбачити надання учасником-нерезидентом контргарантії, виданої українським банком.
Банк-контргарант — це банк, який надає контргарантію на користь банку-гаранта або на користь іншого банку-контргаранта.
Контргарантія — гарантія, яку надає банк-контргарант на користь банку-гаранта або іншого банку-контргаранта.
Проте, спосіб з контргаранією менш лояльний до учасників контрагентів, оскільки більшість банків України для її надання також вимагають повне покриття.
Учасник може і за власною ініціативою застосувати вищезазначені механізми для підтвердження надійності своїх намірів у тендерній пропозиції.
Додатково на порталі RADNUK.COM.UA читайте практику Органу оскарження в статті «Правомірність встановлення Замовником переліку банків, якими може бути надане забезпечення».
КЕП / УЕП учасника-нерезидента
Із квітня 2021 року всі учасники при поданні тендерної пропозиції повинні накладати електронний підпис. Система не перевірятиме, КЕП чи УЕП наклав учасник, але не пропустить тендерну пропозицію, якщо не ідентифікує наявність електронного підпису.
Проте це не стосується учасників-нерезидентів, оскільки для них в електронній системі закупівель залишено можливість подавати тендерну пропозицію без накладення електронного підпису. Тож якщо в електронному кабінеті учасник вказав не ЄДРПОУ, а реєстраційний номер відповідно до умов країни його реєстрації та, відповідно, класифікується як учасник-нерезидент, то він зможе подати тендерну пропозицію, не накладаючи електронного підпису.
Однак така можливість не виключає необхідності дотримуватися учасником-нерезидентом вимог тендерної документації, і якщо замовник встановив вимогу накладати електронний підпис усіма учасниками закупівлі без виключення, то нерезидент може або оскаржити таку вимогу, або дотриматися її.
При цьому учасник-нерезидент не може накласти електронний підпис, виданий йому в країні його реєстрації, якщо такий підпис не визнано нашою країною.
Законом України «Про електронні довірчі послуги» встановлено, що електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній із таких умов:
- кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам цього Закону, що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів);
- кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.
Порядок використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабміну від 23.01.2019 № 60 (набрала чинності 08.02.2019) затверджено Порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав.
Цей Порядок визначає механізм взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу з метою забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав.
Порядком передбачено, що Мінцифри для виконання функцій центрального засвідчувального органу забезпечує визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав, шляхом укладення відповідного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів (далі — міжнародний договір).
Таким чином, електронний підпис учасника-нерезидента буде визнано, тільки якщо між Україною та країною реєстрації такого учасника укладено міжнародний договір про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів.
Тож якщо учасник не має саме такого електронного підпису, визнаного в нашій країні, він може надати довіреність на підписання тендерної пропозиції особі, що має необхідний електронний підпис.
Статтею 237 ЦКУ визначено, що представництвом є правовідношення, у якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів.
Згідно зі статтею 244 ЦКУ довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі. Форма довіреності повинна відповідати формі, у якій відповідно до закону має вчинятися правочин.
Учаснику важливо досконало ознайомитися з вимогами до надання довіреностей та умовами, хто і в якій формі може її надавати, щоб правильно оформити такий документ для можливості накладати електронний підпис в електронній системі закупівель особою-резидентом для представлення особи-нерезидента.
Лайфхак. Учасник нерезидент, що має представництво в Україні, може скористатися умова його роботи, адже працівники представництва можуть бути і українці і громадяни країни учасника-нерезидента.
Відповідно до Конституції України іноземці, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, – за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, зокрема що іноземці мають право працювати на підприємствах, в установах і організаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на підставах і в порядку, встановлених для громадян України.
Тож, іноземці мають право на трудову діяльність в Україні. Кодекс законів про працю України встановлює, що трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприємствах, в установах, організаціях України, регулюються законодавством держави, в якій здійснене працевлаштування (наймання) працівника, та міжнародними договорами України.
При цьому, іноземці підтверджують право на постійне проживання в Україні посвідкою на постійне проживання, що і надає їм відповідні права. Маючи посвідку, працівники учасника нерезидента зможуть забезпечити виконання вимог тендерної документації щодо накладення електронного підпису.
Більше про застосування електронного підпису читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «КЕП для учасника-нерезидента».
Підсумуємо: питання електронного підпису учасника нерезидента залишається досить складним, проте маємо надію, що з розвитком електронних взаємовідносин найближчим часом Україною будуть укладатися міжнародні договори про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів учасників з інших країн.
Загалом учасники нерезиденти для вирішення спірних питань щодо забезпечення вимог тендерної документації повинні, в першу чергу, звертатися до замовника, адже останній може і не знати про колізійні моменти роботи нерезидентів в Україні, і має можливість внести зміни до тендерної документації тим самим вирішивши проблему участі нерезидента, що полегшить роботу обом сторонам.
На порталі RADNUK.COM.UA вас зацікавить: