Замовник вимагає від учасників надання листа від виробника з гарантією поставки предмета закупівлі відповідної якості та у зазначений строк. Чи можна назвати таку вимогу дискримінаційною або такою, що обмежує конкуренцію? Розпочнемо з нормативно-правової бази.
Як трактується поняття «виробник» із законодавчої точки зору?
Відповідно до пункту 4 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» виробник — це суб’єкт господарювання, який: виробляє товар або заявляє про себе як про виробника товару чи про виготовлення такого товару на замовлення, розміщуючи на товарі та / або на упаковці чи супровідних документах, що разом з товаром передаються споживачеві, своє найменування (ім’я), торговельну марку або інший елемент, який ідентифікує такого суб’єкта господарювання; або імпортує товар.
При цьому абзацом 8 статті 1 Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» передбачено, що виробник — це фізична чи юридична особа — резидент України, яка є виготовлювачем продукції, або будь-яка інша особа — резидент України, яка заявляє про себе як про виготовлювача, розміщуючи на продукції відповідно до законодавства своє найменування, торговельну марку чи інше позначення, або особа — резидент України, яка відновлює продукцію.
А як щодо поняття «виробник» у Законі України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон)?
Абзацом 2 частини 4 статті 14 Закону передбачено, що у вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та / або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.
Частиною 4 статті 23 Закону передбачено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Тобто в Законі йдеться про неможливість посилання замовником на конкретного виробника. Закон не передбачає прямої норми наявності в учасника прямих відносин із виробником.
Таким чином, вимогу щодо надання листа від виробника при проведенні процедур закупівель можливо оскаржити, звернувшись до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія).
Пропонуємо приклад з практики: рішення Колегії № 11217-р/пк-пз від 21.05.2021, оголошення № UA-2021-04-27-005613-c.
Вимога тендерної документації: додатком 1 до тендерної документації передбачено вимогу: «в складі тендерної пропозиції учасник надає копію листа від виробників або їх офіційних представництв в Україні запропонованого учасником товару для даної закупівлі із зазначенням найменування замовника, номера тендеру в електронній системі закупівель, назви та юридичної адреси учасника, який підтверджує статус учасника як партнера виробника, чинного на дату подання тендерних пропозицій…».
Позиція скаржника: замовник необґрунтовано обмежив коло суб’єктів, які мають надати лист (лише виробник та офіційні представництва в Україні). Предмет закупівлі реалізується також дилерами, представниками, дистриб’юторами. Скаржник співпрацює з компаніями, які є дилерами та дистриб’юторами, тому не може надати листа від виробників або їх офіційних представництв в Україні запропонованого товару.
Позиція замовника: вимога щодо авторизаційного листа встановлена з метою уникнення можливості постачання фальсифікованих або контрафактних товарів та запобігає можливим поставкам неякісних та неоригінальних (підроблених) товарів. Виробник, надаючи такого листа авторизації / гарантійного листа, буде ознайомлений з умовами та термінами поставки товару, який він виробляє та офіційно ввозить обладнання на територію України. Офіційні виробники якісних товарів, як вітчизняні так і іноземні, зацікавлені у продажі своїх товарів через надійних партнерів, в укладенні з ними відповідних договорів та наданні гарантій щодо належного виконання своїх зобов’язань у майбутньому, тому виробники чи їх офіційні представники (дистриб’ютори) на практиці не застосовують жодних обмежень щодо видачі авторизаційних листів особам, які бажають реалізовувати їх продукцію, а надання листів авторизації (гарантійних листів) від виробників чи дистриб’юторів є звичайною та поширеною практикою.
Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення наведеної умови. Взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які зможуть надати копію листа саме від виробників або їх офіційних представництв в Україні запропонованого учасником товару, що є дискримінаційним щодо інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Оскарження технічних вимог замовника
Перемоги нам усім. Слідкуйте за оновленнями порталу RADNUK.COM.UA — у нас ще багато цікавого. Читайте також статті:
- «Вимога замовника щодо надання довідки з Генпрокуратури: правильно чи ні?»;
- «Документи переможця надані особисто замовнику: правильно чи ні?»;
- «Один субпідрядник у двох учасників: правильно чи ні?»;
- «Стоп Фальсифікат»: правильно чи ні?»;
- «Правильно чи ні: (не)достовірна інформація»;
- «Замовник вимагає зразок товару: має право чи ні?»;
- «Прив’язка замовника до одного виробника: правильно чи ні?»;
- «Помилки переможця: суттєві або ні?»;
- «ТОП-3: помилки при складанні скарг»;
- «5 правил успішного оскарження».