Інтерв’ю підготувала Катерина Плашенко,
експерт-практик з публічних закупівель
До переваг публічних закупівель в Україні для учасників можна віднести можливість оскаржити рішення, дії чи бездіяльність замовників. Процес оскарження сприяє добросовісній конкуренції, запобігає зловживанням з боку замовника, зміцнює та якісно покращує систему публічних закупівель, які проводяться згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон).
З початку воєнної агресії РФ проти України Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ) призупинив свою діяльність в частині розгляду скарг, але вже з квітня 2022 року робота була відновлена. Як впливатиме воєнний стан на процес оскарження? Чи зміняться підходи до розгляду скарг? Можливо, АМКУ стане суворішим під час прийняття рішень або навпаки? Як бути, якщо замовник або скаржник перебуває на окупованій території? Та, звісно, найактуальніше — як проводити закупівлі: за Законом чи за постановою від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі — Постанова № 169)? Розібратися з цими та іншими питаннями нам допоможе Ольга Нечитайло — державна уповноважена Антимонопольного комітету України.
- Пані Ольго, вітаємо та бажаємо всім нам миру. Закупівельну спільноту цікавить практичний аспект розгляду скарг під час війни. Як відбувається розгляд скарг під час воєнного стану? Чи є можливість фізично бути присутніми на розгляді скарги та засіданні АМКУ замовнику та скаржнику? Якщо так, то які документи необхідно мати при собі?
- Доброго дня! Скарга — це індикатор конфлікту між учасником і замовником. Для її розгляду орган оскарження має зрозуміти позицію обох сторін щодо спірного питання. Процедура розгляду скарг з початком воєнного стану не змінилась.
По-перше, функціонал Prozorro дозволяє сторонам надавати детальні письмові пояснення щодо кожного пункту скарги, з посиланнями на відповідні документи, розміщені в електронній системі закупівель. Водночас стаття 18 Закону передбачає, що така інформація має бути надана через Prozorro не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги. Тоді орган оскарження має час її дослідити, а скаржник чи замовник — ознайомитись і, за потреби, відреагувати на позицію опонента.
По-друге, під час воєнного стану АМКУ жодним чином не обмежував право участі представників сторін і третіх осіб у засіданні. Алгоритм врегульовано у частині 15 статті 18 Закону, де визначено, що сторони запрошуються на засідання органу оскарження за попереднім письмовим бажанням однієї із сторін, зазначеним у скарзі (для скаржника) або поясненні (для замовника). Для їх допуску на засідання ми зобов’язані встановити особу, яка бере участь у засіданні, і обсяг її прав. Тому представники при собі повинні мати довіреність та документ, що посвідчує особу.
Одночасно хочу підкреслити, що особиста участь у засіданні, особливо в умовах воєнного стану, не обов’язкова і видається радше зайвим навантаженням, адже:
— всі документи, пов’язані із закупівлею, і позиції сторін повинні бути викладені заздалегідь у системі Prozorro;
— орган оскарження не бере до уваги документи і пояснення, що оголошуються на засіданні, без попереднього розміщення в електронній системі закупівель;
— засідання органу оскарження транслюються у прямому ефірі і є у відкритому доступі;
— рішення органу оскарження публікуються в рекордно короткі строки — у день прийняття рішення публікується резолютивна частина, а протягом трьох днів — повний текст.
Тому під час воєнного стану рекомендуємо подавати письмові пояснення та залишатись у безпечному місці.
- Підкажіть, будь ласка, чи є онлайн-трансляція засідань АМКУ щодо розгляду скарг та чи буде вона залишатися у записі?
- Так, як я уже зазначила вище, онлайн-трансляція засідань органу оскарження здійснюється в такому самому режимі, як і в довоєнний період.
- Чи буде можливість у замовника або скаржника приєднатися до засідання онлайн, наприклад, через ZOOM чи інші засоби, шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу?
- Процедура застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу для участі в засіданні органу оскарження не змінилася і давно врегульована частиною 15 статті 18 Закону та Порядком участі суб’єкта оскарження та замовника в розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 09.02.2021 № 3-рп, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.03.2021 за № 398/36020.
Користуйтесь прикладом заяви скаржника про участь у розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Подробиці — у матеріалі «Як взяти участь у розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем?».
- Яке рішення буде приймати АМКУ, якщо замовник або скаржник перебуває на окупованій території або на території, де ведуться воєнні дії, та не має можливості надати роз’яснення на запит щодо скарги?
- Як ми говорили на початку інтерв’ю, керуючись частиною 16 статті 18 Закону, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення виключно на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.
З практики зауважу, що наявної в Prozorro на момент подання скарги інформації достатньо для прийняття рішення. Позиція скаржника зрозуміла безпосередньо зі скарги, а також із документів, які він подав у процесі участі в процедурі закупівлі.
Щодо позиції замовника — вона випливає з тендерної документації, протокольних рішень та інших документів, опублікованих в електронній системі закупівель. Орган оскарження зіставляє ці дані з вимогами Закону і отримує відповідь на ключове питання: порушив замовник Закон «Про публічні закупівлі» чи ні?
У разі потреби завантажте з порталу RADNUK.COM.UA приклад скарги на рішення, дії чи бездіяльність замовника після оцінки тендерних пропозицій; приклад скарги на умови тендеру.
- Які можуть бути рішення Колегії, наприклад, у разі неподання переможцем документів, які передбачені замовником, проте отримати їх фізично неможливо через відсутність функціонування в нормальному режимі відкритих реєстрів тощо?
- Із введенням воєнного стану принципи оцінки тендерної пропозиції і норми, які регулюють цю процедуру, не змінились. Тобто якщо тендерна документація вимагала подання певної інформації чи документа, і вимоги не було виконано, то має розглядатись питання про відхилення такої тендерної пропозиції.
Водночас замовники, формуючи умови тендерної документації після оголошення воєнного стану в Україні, повинні враховувати обставини щодо функціонування реєстрів, можливості отримання суб’єктами господарювання тих чи інших документів, надання їх у складі тендерної пропозиції тощо. Адже без цього вони ставлять під загрозу всю закупівлю.
Під час проведення процедури відкритих торгів замовник самостійно у тендерній документації зазначає, у який спосіб, з урахуванням вимог законодавства під час правового режиму воєнного стану, учасник має підтвердити відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Тому пропонуємо до вашого огляду приклад вимог ТД за частиною 1 статті 17 Закону (для переможця).
Читайте також щодо цього питання статтю «Переможець має надати документи, що вимагаються статтею 17 Закону. Чи ні? Огляд практики АМКУ».
- Чи буде братися до уваги додаткова інформація сторін, у тому числі пояснення замовника, яке вимагається згідно з рішенням Колегії АМКУ про прийняття скарги до розгляду, які обґрунтовано, враховуючи обставини воєнного стану, були подані з порушенням строків, встановлених частиною 16 статті 18 Закону, наприклад за день до дати розгляду скарги?
- Дійсно, Закон зобов’язує замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інших осіб подавати інформацію щодо скарги через систему Prozorro в обмежені строки:
— у відповідь на запит органу оскарження — протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги;
— за власної ініціативи — не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги.
У разі порушення строків та порядку подання інформації вона може бути не врахована органом оскарження під час розгляду скарги. Таким чином, під час розгляду скарг орган оскарження враховує всі матеріали та документи за скаргою за наявності на те законодавчих підстав.
- Чи буде технічна можливість оприлюднювати рішення АМКУ у строк, передбачений Законом «Про публічні закупівлі»?
- На даний час оприлюднення рішень здійснюється у строки, встановлені Законом. Тут АМКУ робить усе можливе задля дотримання строків оприлюднення. Якщо трапляються технічні збої, ми, як користувач електронної системи закупівель, оперативно інформуємо про них ДП «Прозорро» (власника і адміністратора) для вжиття відповідних заходів.
- Як розглядатимуть скарги, подані в закупівлях, які зараз «закриті від русні»? Наприклад, у закупівлі № UA-2021-12-21-018428-е скарга прийнята до розгляду рішенням від 07.02.2022 № 2384; № UA-2022-01-06-004199-е — скарга подана 22.02.2022 і очікує розгляду.
- Комітет листом від 04.04.20222 № 20-29.1/01-2008 звернувся до ДП «ПРОЗОРРО» щодо неможливості доступу та підстав неможливості такого доступу до процедур закупівель («закриті від русні») та скарг, які подані щодо вказаних процедур.
У відповідь на запит Комітету ДП «ПРОЗОРРО» повідомило, що в Комітету буде можливість переглянути приховані закупівлі в кабінеті органу оскарження або на вебпорталі Уповноваженого органу після завершення періоду воєнного стану.
У зв’язку з наведеним, після завершення періоду воєнного стану та відновлення можливості перегляду прихованих закупівель Комітетом як органом оскарження будуть розглянуті скарги щодо «прихованих» закупівель та прийняті рішення відповідно до вимог чинного законодавства.
- Пані Ольго, яка Ваша рекомендація: закупівлі за Законом чи за Постановою № 169?
- Хоча війна внесла в наше життя значні корективи, зокрема і в публічні закупівлі, але тут потрібен розумний підхід і певний баланс. Постанова № 169 була прийнята у зв’язку із введенням воєнного стану в Україні та передбачає, що оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі».
Проте все ж проведення конкурентної закупівлі має дуже багато переваг. По-перше, саме завдяки конкуренції замовник може отримати товар найвищої якості за найнижчою ціною. Отже, відбувається економія бюджетних коштів і ефективне задоволення потреби замовника.
По-друге, державне замовлення завжди було ефективним інструментом стимулювання економічної активності. Тому в умовах воєнного стану критично важливо, щоб держава демонструвала готовність співпрацювати з бізнесом на прозорих партнерських умовах. Це формує додаткову довіру до інституцій і бажання бізнесу інвестувати в перемогу і відбудову.
Тому, вибираючи алгоритм проведення закупівлі, замовникам варто враховувати реальні обставини у регіоні його діяльності та можливість дотримуватись вимог Закону. Якщо це неможливо, допустимо проводити закупівлі на підставі Постанови № 169, а в усіх інших випадках все ж таки варто застосовувати положення Закону.
- Дякуємо за приділений час та змістовне інтерв’ю! Переконані, що Ваші відповіді та рекомендації обов’язково стануть у пригоді як учасникам, так і замовникам.
Більше інформації про оскарження закупівель читайте на порталі RADNUK.COM.UA в таких статтях:
«Нове поняття в оскарженні — „докази“. Що АМКУ вважає доказами?»;
«Надання реєстру документів тендерної пропозиції: прихована чи цілком правомірна вимога замовника?»;
«Виправлення в документах невідповідності щодо кваліфікаційного критерію, який не встановлювався».