Відповідно до Митної енциклопедії ІНКОТЕРМС (англ. Incoterms, International commerce terms — умови міжнародної торгівлі) — офіційні правила Міжнародної торгової палати для тлумачення торговельних термінів, які дозволяють визначити відповідні обов’язки сторін та зменшують ризик юридичних ускладнень (далі — Інкотермс). Міжнародна торгова палата, з метою уникнення суперечностей між торговими партнерами, у 1936 році розробила і вперше опублікувала збірник тлумачень найпоширеніших звичаїв, що дістав назву Інкотермс.
Інкотермс регулює низку найбільш важливих, принципових, базових питань, пов’язаних з організацією доставки товару до місця призначення, а саме:
- розподіл між продавцем і покупцем транспортних витрат по доставці товару, тобто визначення, які витрати та до якого моменту несе продавець, а які та починаючи з якого моменту — покупець;
- момент переходу від продавця до покупця ризиків ушкодження, втрати або випадкової загибелі вантажу;
- дату поставки товару, тобто визначення моменту фактичного передання продавцем товару в розпорядження покупця або його представника.
Інкотермс виконує роль стандартизації договірних відносин між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності з різних країн світу, які мають різні ділові звичаї, систему права та законодавче регулювання.
Чи обов’язкове застосовування правил Інкотермс постачальниками (виконавцями) України?
На сьогодні чинне законодавство у пункті 4 статті 265 Господарського кодексу України надає суб’єктам господарювання право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій. Тобто у суб’єктів господарювання (резидентів України) відсутній обов’язок обов’язкового застосування правил Інкотермс.
Однак ні законодавство України, ні самі правила Iнкотермс не забороняють їх застосування у внутрішній торгівлі.
Чи обов’язково застосовувати Інкотермс під час процедури закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»?
Закон України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедур закупівель не встановлює обов’язку замовника встановлювати спеціальне застосування правил Інкотермс. Утім, керуючись принципом свободи договору, що передбачений статтею 3 Цивільного кодексу України, у договорі про закупівлю сторони можуть використовувати правила Інкотермс. Тобто це право, а не обов’язок.
Окрім того, учасниками публічних закупівель можуть бути і нерезиденти України. Базові умови поставки визначаються відповідно до Міжнародних правил тлумачення комерційних термінів «Інкотермс» у редакції, яка визначається сторонами самостійно. Також сторони можуть передбачити особливості застосування того чи іншого терміну Інкотермс. Однак такі умови повинні бути закладені в тендерній документації та проєкті договору про закупівлю.
«1. Умови поставки товару викладені сторонами у цьому договорі про закупівлю відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс-2020» з урахуванням положень цього договору про закупівлю.
2. Поставка товару здійснюється Постачальником на умовах DDP — склад Покупця за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 15».
Варто пам’ятати: навіть за умови суперечностей між іншими умовами договору про закупівлю та терміном Інкотермс для суду визначальним буде термін Інкотермс, що закріплений «Офіційними правилами тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати» залежно від зазначеної редакції.
Що ще важливо при використанні Інкотермс? Не менш важливою умовою застосування Інкотермс є зазначення чіткої адреси, особливо якщо це стосується публічних закупівель. Якщо ви зазначаєте «Поставка товару здійснюється постачальником на умовах DDP (Київ)», то належним виконанням зобов’язання постачальника буде поставка до м. Києва, тобто будь-яка адреса в м. Києві.
Не рекомендується зазначати: «Поставка товару здійснюється постачальником на умовах DDP — склад замовника», оскільки таке формулювання означатиме поставку на адресу вашого місцезнаходження, а це не завжди адреса вашого складу. Формулювання договору про закупівлю повинно бути чітким і не дозволяти неоднозначного тлумачення, оскільки таке призводить виключно до судових спорів, а не виконання зобов’язань належним чином.
Цікавий факт: остання редакція Інкотермс-2020 набрала чинності 01.01.2020, однак це не означає, що не можна використовувати умови поставки Інкотермс-2010 чи Інкотермс-2000. При обговоренні прийняття Інкотермс-2020 мали намір скасувати умови EXW, FAS та DDP. Однак в остаточній редакції Інкотермс-2020 внесено такі зміни:
- термін DAT («доставка на терміналі») змінено на DPU («доставка на місце вивантаження») — єдиний термін, який доручає продавцеві розвантажити товар. Тобто обов’язки продавця охоплюють необхідність окрім доставки, ще й розвантаження товару. Дуже важливий термін, оскільки він передбачає розвантаження товару продавцем, що означає відсутність обов’язку покупця розвантажувати товар чи залучати третіх осіб для розвантаження;
- оновлено термін CIP («перевезення і страхування оплачені до») — продавець зобов’язаний застрахувати товар від усіх ризиків з максимальним страховим покриттям і страховою сумою не менше 110 % від вартості товару;
- оновлено термін FCA («франко-перевізник») — обов’язок продавця є виконаним, коли продавець завантажив товар на транспорт перевізника, який оплачений покупцем. Покупець повинен проінструктувати перевізника видати продавцю коносамент з бортовою запискою («на борту»).
Таблиця з переліком та розшифровкою умов поставки
Для зручності правила для будь-яких видів транспорту (Інкотермс-2020) наведемо в Таблиці.
Таблиця
Назва умови поставки | Переклад назви умови поставки | Значення в закупівлі |
EXW (Ex Works) | Франко-завод | поставка товару постачальником на свій склад |
FCA (Free Carrier) | Франко-перевізник | поставка товару постачальником перевізнику |
CPT (Carriage Paid To) | Перевезення оплачено до | постачальник поставляє товар до вказаного перевізника |
CIP (Carriage and Insurance Paid to) | Перевезення та страхування оплачено до | постачальник зобов’язаний застрахувати товар від усіх ризиків з максимальним страховим покриттям і страховою сумою не менше 110 % від вартості товару |
DAP (Delivered At Place) | Поставка в місці | постачальник виконав своє зобов’язання з постачання тоді, коли він надав покупцеві товар, випущений у митному режимі експорту та готовий до розвантаження з транспортного засобу, який прибув у вказане місце призначення |
DPU (Delivered At Place Unloaded) | Поставка в місці з розвантаженням | постачальник товару окрім поставки, здійснює ще й розвантаження товару |
DDP (Delivered Duty Paid) | Поставка зі сплатою мита | постачальник за свій рахунок та власними силами поставляє товар до складу замовника |
Які правила Інкотермс замовники використовують найчастіше в публічних закупівлях?
Найчастіше замовники в тендерній документації використовують термін DDP, що означає обов’язок постачальника за свій рахунок та власними силами поставити товар до складу замовника. Так, у тендерній документації та в подальшому така вимога відобразилася в підписаному договорі про закупівлю поставки (оголошення № UA-2021-04-07-009612-a), у якому зазначено, що поставка товару здійснюється постачальником відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів Інкотермс на умовах DDP (місце поставки — просп. Героїв Сталінграду, 16, м. Київ, 04210). У такому разі постачальник має врахувати витрати на доставку товару до місця складу замовника під час підготовки тендерної пропозиції та формування її ціни.
Натомість за умовами договору про закупівлю поставки в публічній закупівлі № UA-2019-03-28-001060-a продавець зобов’язується поставити товар на умовах EXW (франко-склад продавця в м. Києві). За умовами використання терміна EXW продавець вважається таким, що виконав свої зобов’язання по поставці, у разі надання товару замовнику на своєму складі. У даній закупівлі хочу звернути вашу увагу на те, що не визначено рік Інкотермс, який підлягає застосуванню, та не визначено чіткої адреси продавця, з якої замовник може отримати товар.
Договором про закупівлю поставки в закупівлі № UA-2021-02-19-009812-b передбачено, що умови поставки DAT — відповідно до «Інкотермс-2010». Місце поставки товару: вул. Зої Космодем’янської, 17а (продбаза), село Велика Скельова, Кіровоградська область, Україна, 27541. За умовами терміна DAT продавець виконав своє зобов’язання з постачання тоді, коли він надав покупцеві товар, випущений в митному режимі експорту та готовий до розвантаження з транспортного засобу, який прибув у вказане місце призначення. Умови постачання DAP покладають на продавця обов’язки нести всі витрати й ризики, пов’язані з транспортуванням товару в місце призначення, включаючи (де це буде потрібно) будь-які збори для експорту з країни відправлення. База постачання DAP Інкотермс-2010 покладає на продавця обов’язок по виконанню експортних митних процедур для вивезення товару, однак продавець не зобов’язаний виконувати митні формальності для ввезення товару, сплачувати імпортні мита або виконувати інші імпортні митні процедури при ввезенні.
Незрозумілим є застосування терміна DAT в умовах внутрішньої торгівлі, оскільки жодного розмитнення не відбувається.
Чи є особливості застосування правил Інкотермс учасниками закупівлі?
На подібне питання Мінекономіки у відповіді на запит 130/2017 зазначило таке. Згідно з вимогами тендерної документації (торги: UA-2016-09-20-000193-a, UA-2016-09-20-000478-a, UA-2016-09-12-000204-a, UA-2016-10-07-000012-c, UA-2016-09-06-000016-b, UA-2021-04-07-009612-a, UA-2021-03-17-006690-c, UA-2021-03-04-002337-c) замовником визначено, що поставка товару відбувається на умовах Інкотермс-DDP (DELIVERED DUTY PAID) — доставка із сплатою мита.
Згідно з «Офіційними правилами тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати» (Інкотермс-2000, Інкотермс-2010, Інкотермс -2020) при укладенні зовнішньоекономічних договорів термін DDP означає, що продавець безпосередньо погоджується зробити те, що випливає із самої розшифровки назви терміна — «Поставка зі сплатою мита», тобто очистити товар для імпорту і сплатити будь-які збори, що випливають із цього.
Згідно з вимогами Податкового кодексу України, листа ДФС України від 08.12.2015 № 26639/10/28-10-06-11 постачальник-нерезидент не є платником ПДВ в Україні, також нерезидент самостійно не може здійснити витрати, пов’язані з митним очищенням товарів. Згідно з Митним кодексом України (далі — МКУ) витрати по митному очищенню несе декларант (платник податків). Декларантом, згідно зі статтею 265 МКУ, при переміщенні товарів на підставі зовнішньоекономічного договору є резидент, яким або від імені якого укладений цей договір.
Тож чи може за таких умов брати участь у публічній закупівлі нерезидент України, чи вважаються такі вимоги умов поставки дискримінаційними? Згідно з Інкотермс-2000, Інкотермс-2010, Інкотермс-2020 умови постачання DDP (доставлено, мито сплачено) означають, що продавець надасть товар, що пройшов митне очищення і не був розвантажений із прибулого транспортного засобу, у розпорядження покупця в названому місці призначення. Продавець зобов’язаний нести всі витрати і ризики, пов’язані з транспортуванням товару, включаючи (де це буде потрібно) будь-які збори для імпорту в країну призначення (під словом «мито» тут розуміється відповідальність і ризики за проведення митного очищення, а також за оплату митних формальностей, митних платежів податків та інших зборів).
Іноземний учасник (нерезидент) дійсно не може самостійно проводити митне очищення товару в Україні через відсутність реєстрації (акредитації) нерезидента в митних органах нашої країни та, як наслідок, неможливість контактів нерезидента й національних державних органів для митного оформлення ввозу товарів. Проте продавець-нерезидент за умовами DDP зовсім не повинен виконувати й оплачувати митні формальності безпосередньо. Продавець може користуватися послугами спеціалізованого національного посередника-декларанта за договором (митного брокера). Митний брокер укладає посередницький договір з іноземним продавцем про використання коштів останнього для митного очищення товарів. Для митного брокера національний закон не ставить бар’єрів для оплати ні митних зборів, ні ввізного мита за рахунок іноземного довірителя.
Висновки
Чинне законодавство не забороняє під час проведення публічних закупівель застосовувати норми Інкотермс, тому ще на етапі підготовки тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проєкту договору про закупівлю рекомендуємо замовникам обов’язково зазначити:
- редакцію Інкотермс, що застосовується (наприклад, Інкотермс-2010, Інкотермс-2020);
- чітку адресу, де відбудеться поставка товару. При закупівлі послуг та робіт Інкотермс не застосовують.
У свою чергу учасники повинні розуміти розшифровку назви терміна для правильного застосування (на офіційному сайті Інкотермс-2020 є тлумачення всіх термінів).
Ще більше практичних порад та цікавих рішень Органу оскарження читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статтях:
- «Сертифікація ISO: практика Органу оскарження»;
- «Кабмін затвердив граничні торговельні надбавки на бензин та дизель: що робити замовникам?»;
- «9 прихованих вимог замовника, або Як не потрапити до пастки замовника?».
Не забувайте про вашого помічника з оскарження закупівель — електронну книгу «Збірник рішень АМКУ як Органу оскарження».