Щодня державні замовники оголошують тисячі закупівель товарів, робіт і послуг, які необхідні для ефективного функціонування держави та якісного життя громадян. Саме тому для бізнесу публічні закупівлі є величезним ринком збуту. Відповідно, учасники сфери закупівель зацікавлені в тому, щоб тендери відбувалися чесно та прозоро за рівними для всіх правилами. Яким же чином бізнес може захистити свої права та куди звертатися, якщо виявили зловживання з боку замовників? Роз’яснюємо в цій статті.
Контроль у сфері публічних закупівель
За дотриманням закупівельного законодавства стежать різні контролюючі та правоохоронні органи, які мають відповідні функції та повноваження. Однак Державна аудиторська служба України є ключовою організацією у сфері контролю закупівель.
Законодавством визначено чотири види державного фінансового контролю, які може здійснювати Держаудитслужба:
- державний фінансовий аудит;
- інспектування (ревізія);
- перевірки закупівель;
- моніторинг закупівлі.
З цих чотирьох видів контролю тільки моніторинг та перевірки закупівель є превентивним контрольним заходом, спрямованим на дотримання замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Під час моніторингу аудитори мають право перевіряти тільки процедури закупівель. Відповідно до статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 19.09.2019 № 114-IX (зі змінами) (далі — Закон) до процедур закупівель відносяться відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог та переговорна процедура закупівлі.
Таким чином, під моніторинг не можуть потрапляти спрощені закупівлі, звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та закупівлі через ProZorro Market.
Підстави для проведення моніторингу аудиторами чітко окреслені в статті 8 Закону:
- дані автоматичних індикаторів ризиків;
- інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
- повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
- виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
- інформація, отримана від громадських об’єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Виходячи з викладеного, розуміємо, що законодавством не передбачено такої підстави для здійснення моніторингу, як звернення учасника тендеру. Проте учасник все одно має право подати до Держаудитслужби звернення щодо ймовірних порушень з боку замовника відповідно до норм Закону України «Про звернення громадян». Аудитори у свою чергу зобов’язані розглянути звернення та надати відповідь у визначені цим Законом строки.
Держаудитслужба підтверджує, що уважно розглядає кожне таке звернення у визначений термін. Якщо наведена інформація щодо порушень підтверджується, аудитори беруть такі процедури закупівель до моніторингу. Також на відбір процедур до моніторингу на основі звернень впливають можливість попередити витрачання коштів за процедурами, проведеними з порушеннями, і суспільний інтерес до закупівель.
Перелік порушень, щодо яких бізнес може звернутися до Держаудитслужби
Учасники можуть звернутися до аудиторів, якщо знайшли наступні порушення в закупівлях:
- порушення строків оприлюднення документації / інформації (наприклад, замовник оприлюднив оголошення про закупівлю, проте не оприлюднив тендерну документацію);
- несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації (в тому числі надання таких відповідей, як «читайте уважно тендерну документацію»);
- уникнення процедури відкритих торгів / спрощеної закупівлі (наприклад, замовник, замість проведення тендеру, уклав декілька прямих угод за одним і тим самим предметом закупівлі на загальну вартість, що перевищує пороги для відповідних процедур закупівель / спрощених закупівель);
- безпідставне допущення учасника до аукціону (наприклад, у відкритих торгах з публікацією англійської мовою);
- безпідставна дискваліфікація учасника (наприклад, замовник відхилив учасника, який надав усі необхідні документи, що вимагались тендерною документацією);
- необґрунтований вибір переможця (наприклад, замовник визначив переможцем процедури закупівлі та прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з учасником, що не надав усі необхідні документи, котрі вимагались тендерною документацією);
- укладення з учасником, який став переможцем, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі;
- невиконання рішення АМКУ як Органу оскарження.
Звертаємо увагу, що Держаудитслужба не проводить перевірки на відповідність тендерної документації вимогам 4 статті 22 Закону, тобто щодо наявності дискримінаційних вимог у тендерній документації. Дискримінацію необхідно оскаржувати до Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначені Законом строки.
Куди ще можна звертатись з приводу виявлених порушень в оголошених закупівлях? Звернення до аудиторів — це не єдиний шанс учасника повідомити про порушення замовником законодавства у сфері закупівель.
Бізнес може звернутися щодо ймовірних порушень у тендері до народних депутатів України, громадських організацій чи ЗМІ. Інформація, отримана від цих осіб чи організацій, буде підставою для аудиторів для проведення моніторингу закупівель.
Так, наприклад, учасник закупівлі може залишити відгук про порушення в закупівлі або інші дії замовника на порталі DOZORRO. Моніторинговий портал DOZORRO — це платформа, де кожен учасник системи (постачальник, замовник, контролюючий орган, громадянин) може дати зворотній зв’язок державному замовнику чи постачальнику, обговорити та оцінити умови конкретної закупівлі, проаналізувати закупівлі окремого державного органу чи установи, підготувати та подати офіційне звернення до контролюючих органів та багато іншого.
Щоб залишити відгук по закупівлі, можна знайти цю закупівлю в електронній системі закупівель, на порталі DOZORRO або перейти до відгуку з майданчика, якщо на майданчику реалізовано таку можливість.
Далі необхідно авторизуватися на порталі DOZORROчерез Facebook або Google. Після цього можете залишити відгук на DOZORROна сторінці тендеру. Для цього необхідно вибрати відповідний етап закупівлі, на який ви хочете поскаржитися, та написати ваш коментар.
Громадська організація опрацює ваш відгук. Якщо порушення підтвердять, фахівці скерують звернення до замовника чи його керівної організації, контролюючого або правоохоронного органу.
Порушення в спрощених закупівлях
З 19.04.2020 зі вступом в дію чинної редакції Закону було запроваджено нове поняття «спрощена закупівля». Фактично це майже тендер, який відбувається швидше. Статтею 3 Закону визначено вартісні межі для проведення спрощених закупівель.
Звичайні замовники:
- від 50 до 200 тис. грн для закупівлі товарів та послуг;
- від 50 тис. грн до 1,5 млн грн для закупівлі робіт.
Замовники-монополісти:
- від 50 тис. грн до 1 млн грн для закупівлі товарів та послуг;
- від 50 тис. грн до 5 млн грн для закупівлі робіт.
Не зважаючи на те, що спрощені закупівлі регламентуються Законом, вони не є процедурами закупівлі у визначенні Закону, отже, не потрапляють під моніторинг аудиторів.
Як діяти учасникам, що знаходять порушення у спрощених закупівлях?
У статті 14 Закону передбачено, що для захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та / або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Отже, при виявленні порушення у спрощених закупівлях радимо учасникам насамперед звертатися до замовника або його контролюючого органу з вимогою щодо усунення порушення.
Зауважимо, що учасники можуть повідомити аудиторів щодо потенційного уникнення замовником проведення спрощеної закупівлі або укладання договору про закупівлю без проведення спрощених закупівель. Але щодо цього порушення аудитори зможуть провести не моніторинг, а перевірку закупівель.
Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою та її міжрегіональними територіальними органами затверджено Постановою КМУ від 1 серпня 2013 № 631. У порядку визначені підстави та процедура проведення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель.
19.12.2020 набрали чинності внесені до Постанови № 631 зміни, якими унормовується питання підстав для здійснення перевірки закупівель органами державного фінансового контролю, а також забезпечується приведення їх у відповідність до норм Закону у чинній редакції, а саме: виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:
- укладення договору (договорів) до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;
- стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;
- поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель / спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.
Як ще повідомити Держаудитслужбу про порушення в закупівлях?
Восени 2020 року з’явилася можливість повідомити про порушення Держаудитслужбу через електронну систему закупівель. Функціонал був розроблений на виконання Розпорядження КМУ від 18 грудня 2018 року № 1088-р «Про затвердження плану дій із впровадження Ініціативи “Партнерство “Відкритий Уряд” у 2018-2020 роках».
Щоб повідомити Держаудитслужбу про порушення, учаснику необхідно було б натиснути на сторінці закупівлі в електронній системі закупівель на посилання «Інформувати про порушення», далі заповнити форму та зазначити наступну інформацію:
- вибрати з переліку порушення, яке було виявлене;
- написати текст звернення;
- заповнити контактну інформацію про особу або організацію, що подає звернення;
- накласти УЕП / КЕП.
Після чого повідомлення автоматично було б направлено до Держаудитслужби. І це був би дуже зручний та швидкий інструмент для бізнесу, щоб повідомити аудиторів про порушення в закупівлях з боку замовників, проте Держаудитслужба висловила офіційну позицію, що не буде користуватися цим інструментом: «Держаудитслужба жодного відношення до зазначеної розробки не мала і не має, жодною інформацією з цього приводу не володіє, та, відповідно, розглядати звернення, що будуть надіслані до Prozorro через зазначений ресурс, не має будь-яких можливостей та правових підстав».
У телефонній розмові аудитори підтвердили, що позицію не змінили, адже більшість звернень, що надходять у такий спосіб, нерелевантні.
Таким чином, на даний момент цей інструмент не діє, отже, учасники можуть звертатися до аудиторів, надсилаючи звернення у порядку та спосіб, визначений законодавством України, зокрема, поштою, електронною поштою або через форму звернення на офіційному вебсайті, для їх належного опрацювання.
Висновки
Учасники закупівель мають можливість поскаржитися аудиторам на дії замовників під час проведення тендерів. І хоча звернення бізнесу не є підставою для здійснення моніторингу, аудитори все одно опрацьовують такі заяви та приймають відповідні рішення щодо перевірки закупівель. Крім того, щодо захисту своїх прав бізнес може звернутися до громадськості, ЗМІ або народних депутатів і таким чином не залишити порушення без уваги. Чому учасникам важливо бути активними та вживати певних дій щодо замовників, які порушують законодавство? По-перше, за визначений перелік порушень замовники несуть адміністративну відповідальність, тобто на уповноважену особу або керівника може бути накладено штраф. Згідно з чинною редакцією Закону розміри штрафу значно збільшились та можуть сягати до 170 тис. грн. По-друге, замовники будуть розуміти, що за їхніми діями спостерігають, отже, вони мають працювати відповідно до вимог законодавства, і наступного разу не будуть порушувати.
А щоб не привертати увагу Держаудитслужби, радимо озброїтись рекомендаціями на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Помилки замовників при оскарженні висновків ДАСУ».