На офіційному веб-сайті Мінекономрозвитку було оприлюднено роз’яснення від 30.04.2015 № 3302-05/14183-07 «Щодо набрання чинності змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель», але окремі його моменти були спірними та викликали обговорення та зауваження як з боку замовників процедур державних закупівель, так і з боку учасників. Тож згодом дане роз’яснення було видалене із сайту для доопрацювання. А вже 27 травня 2015 року на своєму сайті Уповноважений орган, замість попереднього від 30.04.2015, оприлюднив нову редакцію роз’яснення (лист-роз’яснення № 3302-05/16476-07 від 25.05.2015), в якому детально проаналізовано зміни до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон про закупівлі), які набрали чинності з 26.04.2015.
МІНІСТЕРСТВО ЕКОНОМІЧНОГО РОЗВИТКУ І ТОРГІВЛІ УКРАЇНИ
Лист-роз’яснення
від 25.05.2015 № 3302-05/16476-07
Органи державної влади,
органи місцевого самоврядування,
установи, організації, підприємства
та інші суб’єкти сфери державних закупівель
Щодо набрання чинності змін
до Закону України «Про здійснення державних закупівель»
Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у зв’язку із набранням чинності 26.04.2015 змін до Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон), внесених Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (із урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12.02.2015 № 198-VIII), відповідно до яких доповнено пунктом 11 статтю 17 Закону, повідомляє.
Відповідно до частини першої статті 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації), у разі якщо, зокрема відомості про юридичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, або зазначена юридична особа не має антикорупційної програми чи уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов’язковими відповідно до закону.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи.
З огляду на викладене та ураховуючи частину третю статті 10 Закону, згідно з якою процедури закупівлі, попередня кваліфікація учасників не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу, вимога пункту 1¹ статті 17 Закону поширюється на процедури закупівлі, розпочаті з 26.04.2015.
Згідно з частиною другою статті 22 Закону документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників вимогам згідно із законодавством.
Разом з тим форма документального підтвердження відповідності учасників вимогам, встановленим частиною першою статті 17 Закону, не визначена Законом.
Таким чином, перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх встановленим вимогам, замовник визначає самостійно з дотриманням законодавства. При цьому слід ураховувати, що пропозиція конкурсних торгів/цінова пропозиція подається учасником замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів/запиту цінових пропозицій згідно з пунктами 22 і 32 частини першої статті 1 Закону.
У свою чергу, частиною другою статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що в обов’язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками:
- державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п’ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень;
- юридичних осіб, які є учасниками попередньої кваліфікації, учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт — 5 мільйонів гривень.
Водночас звертаємо увагу суб’єктів сфери державних закупівель, що виходячи зі змісту статей 2, 4 та 11 Закону та ураховуючи наказ Мінекономрозвитку від 15.09.2014 № 1106 «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель», очікуваною вартістю закупівель є сума, яку замовник планує сплатити за товари, роботи чи послуги, яка зазначається у річному плані закупівель на момент, що передує проведенню відповідної процедури закупівлі.
Відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання корупції» Національне агентство з питань запобігання корупції (далі — Національне агентство) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
Відповідно до частини першої статті 11 Закону України «Про запобігання корупції» до повноважень Національного агентства належать, зокрема забезпечення ведення Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення; розробка типової антикорупційної програми юридичної особи.
Статтею 59 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, що формується та ведеться Національним агентством. Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, порядок його формування та ведення затверджуються Національним агентством.
Згідно з частиною третьою статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» антикорупційна програма затверджується після її обговорення з працівниками юридичної особи. Разом з тим вимоги до антикорупційної програми юридичної особи встановлені у статті 63 Закону України «Про запобігання корупції».
При цьому в юридичних особах, зазначених у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», для реалізації антикорупційної програми призначається особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми (далі — Уповноважений), правовий статус якої визначається цим Законом.
Поряд з цим частиною першою статті 5 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що Національне агентство є колегіальним органом, до складу якого входять п’ять членів. Національне агентство є правомочним з моменту призначення більше половини його загального кількісного складу (частина п’ята статті 4 Закону України «Про запобігання корупції»).
Ураховуючи викладене та з огляду на те, що спосіб документального підтвердження відповідності учасників зазначеним у статті 17 Закону вимогам замовником визначається самостійно, рекомендуємо замовникам (до початку фактичної реалізації повноважень Національним агентством) у документації конкурсних торгів/запиті цінових пропозицій встановлювати такий спосіб документального підтвердження вищезазначеним вимогам:
- інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
- інформація щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов’язковими відповідно до закону, із наданням копії антикорупційної програми юридичної особи та копії наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, або інформація про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони не є обов’язковими відповідно до закону.
Директор департаменту
регулювання державних закупівель
Олександр СТАРОДУБЦЕВ
Коментар редакції:
Отже, дана редакція роз’яснення має низку відмінностей від попередньої редакції .
По-перше, у новому роз’ясненні чітко встановлено, що, згідно з частиною другою статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» (далі — Закон про корупцію), в обов’язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками:
- державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працівників за звітний (фінансовий) рік перевищує п’ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень;
- юридичних осіб, які є учасниками попередньої кваліфікації, учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт — 5 мільйонів гривень.
По-друге, у попередньому роз’ясненні Мінекономрозвитку по – відомило про те, що антикорупційна програма затверджується після її обговорення з працівниками юридичної особи на основі розробленої Типової антикорупційної програми. Проте дане положення протирічило роз’ясненню Міністерства юстиції України від 10.11.2014, повний текст якого надруковано в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 5 (44) за травень 2015 року на сторінці 25, в якому зазначено: «Згідно з пунктом 1 Розділу ХІІІ “Прикінцеві положення” Закону України “Про запобігання корупції”, цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня набрання ним чинності. При цьому вперше Закон України “Про запобігання корупції” був офіційно опублікований у виданні “Голос України” 25 жовтня 2014 року. З огляду на зазначене, положення Закону “Про запобігання корупції”, пов’язані з регулюванням суспільних відносин в антикорупційній сфері, будуть введені в дію 26 квітня 2015 року.
При цьому слід враховувати, що саме дата введення в дію Закону “Про запобігання корупції” є початком для виникнення, зміни чи припинення прав та обов’язків відповідних суб’єктів правовідносин».
Пунктом 12 частини 1 статті 11 Закону про корупцію передбачено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі — Національне агентство) належить: погодження антикорупційних програм державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, розробка Типової антикорупційної програми юридичної особи.
Проте наразі Національне агентство ще перебуває на етапі формування, а тому з моменту початку його функціонування до затвердження Типової антикорупційної програми юридична особа повинна затвердити розроблену антикорупційну програму та здійснювати діяльність відповідно до неї, оскільки обов’язок з її затвердження та реалізації виник з 26 квітня 2015 року.
Якщо ж положення затвердженої антикорупційної програми суперечитимуть Типовій антикорупційній програмі, то замовники матимуть змогу внести відповідні зміни та змінити програми відповідно до рекомендацій Національного агентства. Аналогічний погляд висловлює й Департамент антикорупційної політики Міністерства юстиції України за телефонним запитом.
З приводу цього питання редакція журналу також зробила письмовий запит про надання роз’яснення до Міністерства юстиції України, тож із офіційною відповіддю щодо необхідності затвердження антикорупційної програми юридичної особи до прийняття примірної форми Національним агентством ми ознайомимо вас у наступних випусках журналу.
Отже, у новій редакції вже відсутнє дане протиріччя, і Мінекономрозвитку надає рекомендації замовникам (до початку фактичної реалізації повноважень Національним агентством) у документації конкурсних торгів/запиті цінових пропозицій встановлювати такий спосіб документального підтвердження вищезазначеним вимогам:
- інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не вносились до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;
- інформація щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов’язковими відповідно до закону, із наданням копії антикорупційної програми юридичної особи та копії наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, або інформація про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони не є обов’язковими відповідно до закону.
Правильне виконання вимог документації конкурсних торгів
Отже, аби учасник міг бути допущеним до оцінки пропозицій конкурсних торгів, подані ним документи мають повністю відповідати всім вимогам замовника.
З прикладом вимог, які замовник може визначати в документації конкурсних торгів до учасників на виконання пункту 1-1 частини 1 статті 17 Закону про закупівлі, ви можете ознайомитися також нижче:
документ, виданий Уповноваженим органом, який підтверджує, що учасника не внесено до Єдиного Державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, або лист-пояснення учасника чи інший документ у довільній формі з обґрунтуванням неможливості надання відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, та підтвердженням невчинення ним таких правопорушень, якщо на дату підготовки пропозиції не визначено порядок надання такого документа;
копія антикорупційної програми учасника*;
копія документа учасника, в якому зазначено, що певна особа визначена уповноваженою з антикорупційної програми учасника*.
__________________________________________________________________________
* Зазначені документи учасник подає у випадку, якщо необхідність їх наявності та затвердження в учасника передбачена ст. 62 Закону України «Про запобігання корупції». У разі якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства або учасник-нерезидент відповідно до норм законодавства країни реєстрації не зобов’язаний складати якийсь зі вказаних документів, то такий учасник надає лист-роз’яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі наявності), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання зазначених вище документів.
Тож на виконання таких вимог учасник повинен надати, зокрема, копію антикорупційної програми, а також копію наказу про призначення уповноваженої особи. Проте якщо вимога документації є імперативною, тобто не передбачає можливість надання пояснень, у разі неможливості повного виконання, то учасник повинен скористатися правом, наданим йому статтею 23 Закону про закупівлі, та звернутися до замовника з проханням внести зміни до документації конкурсних торгів, якими той має передбачити можливість надання таких пояснень.
У разі якщо вимогами замовника передбачена можливість надання учасником пояснень про відсутність у нього документів на виконання вимог документації та пункту 1-1 частини 1 статті 17 Закону про закупівлю, то учасник може надати пояснення за нижченаведеними зразками.
Отже, зважаючи на те, що Закон про корупцію та зміни до статті 17 Закону про закупівлі набули чинності та були введені в дію саме з 26 квітня 2015 року, як замовники, так і учасники повинні виконувати введені цими нормативними актами обов’язки.