Зміна істотних умов договору про закупівлю: що треба знати сторонам такого договору

Тетяна Мішта
898
5 Квітня 2019
Зміна істотних умов договору про закупівлю: що треба знати сторонам такого договору
898
5 Квітня 2019

Дана стаття присвячена питанню, яке не втрачає актуальності ані для замовників, ані для учасників торгів, а саме зміни істотних умов закупівельних договорів.

Виходячи зі змісту Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), який встановлює засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, договір про закупівлю укладають у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, зважаючи на особливості, визначені цим Законом, між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі. Він передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Слід звернути увагу на те, що новелою цього Закону стала необхідність для замовника ще на етапі підготовки до проведення закупівель за конкурентними процедурами розробляти проект договору в складі тендерної документації з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Зазначена вимога кореспондується зі статтею 36 цього Закону, яка встановлює чіткий та вичерпний перелік випадків, у яких може відбуватись зміна істотних умов договору про закупівлю.

Цією ж статтею встановлені також основні вимоги до договору про закупівлю та передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім тих випадків, які наведені в цій статті Закону.

Зважаючи на те, що договором є домовленість сторін, та з огляду на норми статті 22 Закону, яка встановлює, що тендерна документація повинна містити саме проект договору, тобто ті умови, які становитимуть у подальшому таку домовленість, слід зазначити, що фактично учасники, подаючи свої пропозиції, погоджуються із викладеними в такому проекті договору умовами.

Що ж робити, якщо такі умови не влаштовують потенційного учасника? Слід звернутись до статті 23 Закону, яка передбачає можливість внесення змін до тендерної документації.

У такому разі потенційний учасник має право звертатись до замовника із пропозицією щодо внесення змін до проекту договору на етапі, допоки можливо такі зміни внести, тобто протягом строку, що відведений на підготовку пропозицій. Однак слід зважати і на те, що замовник може надати відповідь на таке звернення, але змін не вносити, і це його право.

Якщо ж замовник не погоджується відкоригувати умови проекту договору, то учасник, якщо вважає, що в такому разі порушують його права, може подати до органу оскарження скаргу, що стосується вимог тендерної документації, яке закріплене в статті 18 Закону.

Істотні умови договору

Отже, які ж саме умови мають бути погоджені сторонами договору та визначені законодавством як істотні?

Щоб відповісти на це питання, слід передусім звернутись до норм Цивільного та Господарського кодексів України.

Укладення, зміна та розірвання договору регламентує глава 53 Цивільного кодексу України, стаття 653 якого визначає, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Водночас, згідно з положеннями Господарського кодексу України (далі — ГКУ), зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, які вони приймають як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважають укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов.

Згідно з нормами ГКУ, істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода.

Слід зважати, що, згідно зі статтею 180 ГКУ, при укладенні господарського договору сторони зобов’язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Замовникам варто взяти до уваги також і специфіку предмета закупівлі, оскільки законодавством може бути визначено конкретні істотні умови або обмеження, що має містити певний договір.

Наразі актуальним прикладом буде Закон України «Про ринок електричної енергії», який встановлює умови, які мають міститись у договорах постачання електроенергії.

Таким чином, виходячи зі змісту положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, можна дійти висновку, що істотними умовами договору про закупівлю є всі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнута згода, але в будь-якому разі сторонам необхідно погодити предмет, ціну та строк дії договору.

З огляду на вищенаведене, законодавство однозначно пов’язує укладення договору із досягненням сторонами такого договору згоди щодо його істотних умов і зобов’язує замовника зафіксувати такі умови в проекті договору про закупівлю.

Порядок зміни умов договору

Згідно зі статтею 22 Закону, тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Про що ж ідеться?

Нерідко замовники звертаються до Уповноваженого органу, фахових видань та консультантів у сфері публічних закупівель із конкретними запитаннями щодо можливості зміни умов договору, зокрема:

  • на якій підставі замовникові погоджуватись на зміну умов договору в разі збільшення ціни;
  • які документи має надати постачальник на підтвердження змін, що відбулися;
  • як часто можна вносити такі зміни до договору;
  • які пункти статті 36 Закону можна використати в конкретному випадкові тощо.

Відповідь на ці питання насправді і має становити зміст укладеного такими замовниками договору про закупівлю, зокрема в частині порядку зміни умов.

Саме тому чітке та однозначне формулювання відповідей на подібні питання і можуть становити порядок зміни умов договору. Замовник має інформацію про свої потреби і можливості, а тому має знати, які умови його задовольнятимуть, а які — ні, та у яких випадках і за наявності яких обставин замовник погодиться на підписання додаткової угоди.

Тож передусім варто пам’ятати, що «правила гри», які вписані в договір, замовник формулює задля того, щоб задовольнити певну потребу держави або громади й виконати свою функцію.

Законом встановлено вичерпний перелік випадків, у яких в цілому може змінюватись та чи інша істотна умова договору. Для однозначного розуміння вичерпності наведемо приклад умови, яку в договорі змінити неможливо після його укладення, оскільки такий випадок Законом не передбачено. Так, якщо, наприклад, у проекті договору та в договорі про закупівлю були встановлені певні умови здійснення оплати, 30 % передплати і 70 % оплати за фактом, то ці умови змінювати при виконанні договору буде неправомірно, адже Закон такої можливості сторонам договору не надає.

Отже, слід чітко розуміти, що змінювати можна лише ті істотні умови і в тих випадках, що прямо встановлені 36 статтею Закону. І саме для цього необхідно прописати безпосередньо порядок, за яким така зміна відбуватиметься, ким і коли може бути ініційована та які документи мають підтвердити наявність підстав та обставин зміни умов.

Наприклад, наявне широке застосування такої підстави, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Ця норма в Законі описана загально, тобто не конкретизує жодним чином, яка ціна встановилась на ринку на момент укладання договору на конкретний товар; яку різницю вважати коливанням для перегляду ціни; як така ціна може змінюватись (збільшуватись або зменшуватись); як часто можливо на цій підставі змінювати ціну конкретного договору; чи достатньо однієї довідки; хто може надати таку довідку тощо.

Для того, щоб коректно використовувати це положення Закону, замовникові передусім слід розуміти в контексті діяльності організації в цілому, як часто він готовий переглядати таку ціну, якщо коливання є на закуповуваний товар з об’єктивних причин, та які його фінансові можливості.

Слід звернути особливу увагу, що саме цей випадок обумовлений забороною збільшувати суму договору, тож вимагатиме коригування обсягів у бік зменшення в разі зростання ціни. У цьому випадкові потреба замовника в товарі здебільшого фактично не зменшується, і йому слід одночасно зі змінами в договорі починати шукати додаткові ресурси, щоб забезпечити в подальшому себе відповідним обсягом.

Тож доцільно ще в проекті договору визначити для сторін, яка інформація (документ, довідка, дані) буде підставою для перегляду ціни в бік збільшення/зменшення, та встановити, за наявності яких коливань (наприклад, у відсоткових значеннях) і протягом яких періодів відбуватиметься перегляд ціни.

Якщо ж, наприклад, розглядати такий випадок, як зміна біржових котирувань, то замовник має конкретно вказати, показники якої біржі мають бути використані та який період буде взято для перегляду цін, як часто це має відбуватись і хто в яких випадках виступатиме ініціатором змін.

Так, наприклад, якщо пальне закуповують для декількох шкільних автобусів, то таку закупівлю і умови такого договору не можна порівнювати із закупівлями таких державних гігантів, як Укрзалізниця або Укрпошта, адже обсяги закуповуваного товару впливають на ціну, логістику тощо. А тому й порядок перегляду умов закупівельних договорів у цих замовників буде відрізнятися, і навіть можуть бути застосовані різні підстави зі статті 36 Закону, не дивлячись на те, що предмет закупівлі в невеликого та величезного замовника ідентичний.

Тому замовникові, який знається на специфіці предмета, спроможний слідкувати за ситуацією на ринку, а також має інформацію про об’єктивні можливості бюджету своєї організації, слід конкретизувати порядок зміни саме тих умов, які містяться в договорі та будуть застосовані на практиці, та пам’ятати, що комерційна діяльність, яку ведуть постачальники, націлена об’єктивно саме на отримання прибутку.

Однак постачальники також мають розуміти, що укладенням договору про закупівлю замовники першочергово мають на меті забезпечення тих чи інших потреб суспільства і громадян, а тому мають розуміти потребу замовника в мінімізації ризику неналежного виконання такого договору в результаті встановлення «жорстких» умов (наприклад, для соціальної сфери, освіти, медицини тощо). Тож замовникам варто звертати увагу потенційних постачальників, що закупівельний договір у подальшому має бути виконаний із дотриманням встановлених вимог, які також конкретизують можливість, порядок і випадки зміни його істотних умов.

Якщо ж порядок зміни умов і перелік тих випадків, у яких така зміна дозволена, у договорі відсутній (або міститься лише цитата із Закону без жодної конкретики), то це викликає в подальшому не лише питання практичного характеру й обох сторін договору, а й насамперед юридичного. Адже якщо замовник такий порядок і конкретні випадки не передбачив і не описав, то й алгоритм його подальших дій при внесенні змін до договору юридично має викликати додаткові питання при здійсненні перевірок. 

Порядок зміни господарських договорів

Статтею 188 Господарського кодексу України встановлено порядок зміни господарських договорів, яким передбачено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором, а сторона договору, яка одержала пропозицію, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції інформує другу сторону про результати її розгляду. Якщо сторони не досягли згоди щодо зміни договору (або в разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу), зацікавлена сторона має право передати спір на вирішення суду.

Оскільки Закон передбачає низку таких випадків зміни істотних умов договору, які, по суті, потребують документального підтвердження, з метою уникнення суперечливих ситуацій як зі сторони контрольних органів, так і зі сторони виконавця, замовникові, у тому числі для спрощення процесу досягнення згоди щодо внесення змін у подальшому або за необхідності, доцільно завчасно визначити конкретні документи, які слугуватимуть достатнім аргументом та визнаватимуться прийнятними для укладення додаткової угоди до договору про закупівлю в конкретному випадку.

Розірвання договору

Зміна або розірвання договору можливі лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору в повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (стаття 651 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку неможливі, якщо інше не передбачено законом або договором.

Оскільки Закон не містить будь-яких обмежень щодо встановлення порядку розірвання договору, замовники можуть при підготовці проекту договору, дотримуючись вимог законодавства, завчасно передбачати такі умови розірвання договору, що не призводитимуть до неможливості здійснення фактичної закупівлі у випадках невиконання або неналежного виконання зобов’язань переможцем.

Так, з метою забезпечення можливості здійснення наступної процедури закупівлі (або укладення прямого договору за умови, що залишкова вартість не перевищуватиме порогових меж, встановлених Законом) у випадках невиконання або неналежного виконання зобов’язань замовники можуть в проекті договору на етапі розробки тендерної документації передбачати умову щодо можливості розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку.

При цьому задля уникнення неоднозначних ситуацій замовникам варто також конкретизувати умови, за наявності яких у сторін виникатиме право на розірвання такого договору, та визначити супутні умови для урегулювання цієї процедури [питання повернення авансу (за наявності), терміну та способу повідомлення про розірвання тощо].

Положення Закону, які потребують конкретизації в договорі

Законом передбачено низку істотних умов, які дозволено змінювати за наявності тих чи інших обставин. Так, деякі з підстав конкретизовані безпосередньо в Законі, однак є такі, що потребуватимуть визначення замовником певних документів або джерел інформації, які можуть бути використані для зміни договору.

Отже, Законом встановлено вісім підстав для зміни істотних умов:

  1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
  2. зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
  3. покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
  4. продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
  5. узгодженої зміни ціни в бік зменшення [без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг];
  6. зміни ціни у зв’язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
  7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовують у договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
  8. зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті.

Підстави 1, 5–6 та 8 можуть бути відображені в проекті договору згідно з формулюваннями, наведеними в Законі.

Натомість підстави 2–4 та 7 потребуватимуть наявності в договорі конкретизації порядку для зміни цих умов, якщо замовник передбачає таку можливість у подальшому.

Випадок зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, потребуватиме встановлення та підтвердження факту коливання такої ціни, яке відбулось щодо ціни, визначеної в підписаному договорі про закупівлю.

Звертаємо увагу, що залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % кожного разу з урахуванням попередніх змін та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов’язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому замовникам варто визначитись із документами та органами (установами, організаціями), які можуть надати таку інформацію, що вважатиметься достатньою саме для закуповуваного товару і підтверджує коливання ціни на відповідному ринку.

У випадку ж зміни істотних умов у зв’язку зі зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін інформація має бути офіційною та наданою безпосередньо таким органом.

При зміни курсу іноземної валюти в договорах про закупівлю мають завчасно бути визначеними відповідні порядки (формула тощо) зміни ціни залежно від зміни такого курсу (розміри та період перегляду)  та міститись вказівка на конкретну валюту і джерело інформації про її курс.

Стосовно біржових котирувань та показників Platts варто зазначити, що Platts — це міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. Показники Platts — індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб’єктами господарської діяльності.

Тож для використання в договорі зазначеної в Законі можливості слід визначитись, чи є безпосередній взаємозв’язок предмета закупівлі та відповідних бірж, які здійснюють таку торгівлю, котирування на яких можна брати за основу для внесення змін. Доцільно також встановити періодичність такого перегляду цін та конкретизувати біржу або агентство, підприємство, установу тощо, дані з якої братимуть до уваги сторони.

При застосуванні випадку для продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг замовникові слід встановити, які саме документи та видані якою організацією можуть підтвердити потребу в пролонгації строків як для замовника, так і для учасника (залежно від того, хто виступатиме ініціатором продовження строку дії договору).

При зміні регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовують у договорі про закупівлю, слід встановлювати в договорі про закупівлю порядок зміни ціни. Наприклад, якщо в договорі використовують законодавчо встановлені нормативи або регульовані державою (органами місцевого самоврядування, колегіальними органами тощо) ціни, зміна яких потребуватиме коригування ціни в договорі, то замовник має прописати відповідний механізм зміни такої ціни в договорі.

Для покращення якості предмета слід також визначити, які документи можуть свідчити про вищу якість закуповуваного та слугуватимуть для укладення додаткової угоди до договору за потреби.

Збільшення обсягу

Варто акцентувати увагу на той факт, що жодним із передбачених Законом випадків (окрім п. 8 ч. 4 ст. 36 Закону, де йдеться про продовження строку дії договору в межах 20 % від суми укладеного договору про закупівлю на час проведення нової процедури), коли дозволено змінювати істотні умови договору, не передбачено можливості збільшення обсягу закупівлі.

Тобто будь-яке збільшення обсягу (кількості) має розглядатись у рамках чинного правового поля як здійснення нової, окремої закупівлі.

Тому варто звернути увагу, що Закон не передбачає можливості як збільшення кількості закуповуваного в цілому, так і збільшення окремих найменувань у результаті зменшення інших. Такі дії суперечитимуть вимогам статті 36 Закону.

Застереження для сторін

Одночасно замовникам та їхнім потенційним постачальникам слід пам’ятати, що за визначенням, наведеним у статті 42 Господарського кодексу України, підприємництво — це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, яку здійснюють суб’єкти господарювання (підприємці) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Також варто зазначити, що зміна економічної ситуації є комерційним ризиком сторін договору. Тому, укладаючи договір, учасникам-переможцям слід зважати на те, що сторони договору приймають такі ризики на себе, оскільки статтями 526 та 629 Цивільного кодексу України встановлена обов’язковість виконання договору та необхідність виконання зобов’язань належним чином відповідно до умов договору та вимог актів цивільного законодавства.

Водночас (якщо згоди про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю або щодо його розірвання сторонам досягти не вдається) слід зважати на те, що судочинство в судах здійснюють на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

При цьому суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, опираючись на закон.

З огляду на викладене та зважаючи на те, що сторони договору в підсумку мають на меті виконання такого договору в повному обсязі, потенційним учасникам слід використовувати права, надані їм Законом щодо звернення до конкретного замовника по роз’яснення тих чи інших положень тендерної документації (у тому числі проекту договору, який є її невід’ємною частиною) на етапі її оприлюднення та до закінчення строку, встановленого для подання пропозицій.

При цьому замовникам варто однозначно та чітко  формулювати істотні умови в проекті договору, у тому числі в частині встановлення порядку застосування штрафних та оперативно-господарських санкцій, які регулюють положення глави 26 Господарського кодексу України, та передбачати можливість розірвання договору в разі неналежного виконання або невиконання зобов’язань для унеможливлення в подальшому зриву закупівельного процесу в цілому.

Статті даного автора, що вийшли друком у попередніх номерах журналу:

  • «Строк дії договору про закупівлю та застосування положень статті 631 Цивільного кодексу України» (статтю підготовлено відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі») — випуск журналу № 6 (57) за червень 2016 року, стор. 16–18;
  • «Відкладальна та скасувальна обставини (умови) в договорі про закупівлю» — випуск журналу № 10 (61) за жовтень 2016 року, стор. 8–14.

Інші матеріали, що стануть у пригоді читачам:

  • «Змінюємо ціну договору відповідно до пункту 7 частини 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі» — випуск журналу № 5 (56) за травень 2016 року, стор. 27–35;
  • «Роз’яснення Мінекономрозвитку щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» — випуск журналу № 12 (63) за грудень 2016 року, стор. 36–41;
  • «Недійсність договору про закупівлю» випуск журналу № 10 (73) за жовтень 2017року, стор. 11–23.
Розпорядникам та одержувачам бюджетних коштів

Публікації, корисні замовникам, що є розпорядниками чи одержувачами державних коштів