Необхідно зазначити, що ціна як основний критерій оцінки не завжди давала змогу для замовника обрати серед наданих пропозицій найкращу за вигідною ціною. Так, трапляються випадки, коли при закупівлі, наприклад, робіт учасники знижують ціни для отримання перемоги в торгах унаслідок використання менш якісних матеріалів або ж виконують роботи з порушенням технології. Право замовника проводити закупівлі за неціновими критеріями, тобто встановлюючи додаткові параметри вибору переможця, передбачене Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон).
Нецінові критерії за попередньою редакцією Закону
Так, попередньою редакцією Закону було передбачено, що в разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), критерієм оцінки є ціна (разом з іншими критеріями оцінки, зокрема такими, як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів).
Якщо ж відбувається закупівля товарів, робіт і послуг, що виробляють, виконують чи надають не за окремо розробленою специфікацією (технічним проєктом), для яких існує постійно діючий ринок, то єдиним критерієм оцінки є ціна.
Отже, нецінові критерії оцінки могли бути застосовані в разі, якщо закупівля має складний або спеціалізований характер та не має постійно діючого ринку. Замовник у разі необхідності встановлює додаткові критерії оцінки пропозиції та зазначає важливість кожного з них. Але в будь-якому випадкові загальна питома вага нецінових критеріїв не могла перевищувати 30 %.
Нова редакція Закону та нові нецінові критерії
Новою редакцією Закону України «Про публічні закупівлі» зроблено ще один крок щодо використання нецінових критеріїв. Так, статтею 29 Закону визначено, що критеріями оцінки є:
- ціна; або
- вартість життєвого циклу; або
- ) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі.
Отже, разом з таким звичним критерієм оцінки, як ціна, Закон дозволяє також застосовувати критерій вартості життєвого циклу — як сам по собі, так і разом з неціновими критеріями. Варто зазначити, що Законом, крім уже знайомих додаткових критеріїв, установлено також застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов’язані із предметом закупівлі, що відповідає вимогам та викликам сьогодення.
Критерій вартості життєвого циклу
Визначення поняття вартості життєвого циклу надане в пункті 4 статті 1 Закону. Це — сукупність вартості предмета закупівлі або його частини (лота) та інших витрат, які нестиме безпосередньо замовник під час використання, обслуговування та припинення використання предмета закупівлі. Вартість життєвого циклу розраховується відповідно до методики, встановленої у тендерній документації.
Стаття 29 Закону також передбачає, що в разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу до цього критерію крім ціни товару (роботи, послуги) може включатися один або декілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов’язані з:
- використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів;
- технічним обслуговуванням;
- збором та утилізацією товару (товарів);
- впливом зовнішніх екологічних чинників протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), у разі якщо їхня грошова вартість може бути визначена, зокрема вплив викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин та інші витрати, пов’язані із зменшенням впливу на навколишнє середовище (довкілля).
І, звичайно ж, Закон однозначно попереджає, що в разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Звертаю увагу на те, що Законом не визначені випадки, за яких замовник має право застосовувати нецінові критерії оцінки. Аналіз статті 29 Закону підтверджує, що саме замовник обирає критерій оцінки тендерних пропозицій — ціна або вартість життєвого циклу, або ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки. Але питома вага цінового критерію/вартості життєвого циклу не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадків застосування процедури конкурентного діалогу.
Приведена ціна пропозиції
У разі застосування нецінових критеріїв електронна система закупівель розраховує так звану приведену ціну пропозиції кожного з учасників.
Розглянемо це питання детальніше. Як визначено Законом, приведена ціна — ціна, зазначена учасником у тендерній пропозиції/пропозиції та перерахована за математичною формулою з урахуванням показників інших критеріїв оцінки, визначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Звертаю увагу замовників, що інформацію про застосування нецінових критеріїв та їх питому вагу необхідно зазначити не лише при заповнення форми оголошення в електронній системі закупівель, а також зазначити в самій тендерній документації. Для кожного із нецінових критеріїв необхідно встановити градації та межі — не менше двох.
Наприклад, установлення градацій для критерію «гарантійний термін»:
Гарантійний термін — вага 10 %.
Понад 12 місяців — 10 %
Від 6 до 12 місяців — 5 %. До 6 місяців — 0 %.
Нагадую, що питома вага нецінових критеріїв не може перевищувати 30 %.
Приведену ціну розраховують за такою формулою: ціна пропозиції (ЦП)/ коефіцієнт корекції (КК). Коефіцієнт корекції система розраховує автоматично, замовникові необхідно лише правильно заповнити форму під час вибору нецінових критеріїв.
Коефіцієнт корекції система розраховує таким чином:
КК = 1 + (F1 + F2 + …+Fn)/PV,
де: КК — коефіцієнт корекції,
F1..Fn — значення кожного нецінового критерію, обраного постачальником,
PV — вага критерію «Ціна».
Наприклад, постачальник подає пропозицію з сумою – 250 000 грн, в якій зазначає гарантійний термін — 8 місяців. Виходячи з наведених вище градацій, для 8 місяців — це 5 %.
Ціна — вага 90 %.
Таким чином, коефіцієнт корекції цієї пропозиції буде дорівнювати:
КК = 1 + 0,05/0,9 = 1,05.
Тоді приведена ціна, з якою постачальник братиме участь в аукціоні, дорівнюватиме: 250 000/1,05 = 238 095 грн.
Отже, з аналізу норм законодавства, що регулюють правовідносини у сфері закупівель, можна дійти висновку, що Закон обмежує умови щодо визначення в тендерній документації (специфікації) конкретної марки чи виробника або конкретного процесу, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, або містить посилання на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва предмета закупівлі, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також перелік критеріїв оцінки та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
До того ж обов’язком замовника є опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповують, у тому числі їхні технічні, функціональні та якісні характеристики в технічній специфікації.
Водночас замовник має право вибору конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг) та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними характеристиками, а також у технічній специфікації, у тому числі обирає критерій оцінки тендерних пропозицій.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів та інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу.
Приклади рішень АМКУ щодо нецінових критеріїв
І вже традиційно — практика Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (Колегія).
Рішення Колегії від 11.06.2020 № 11589-р/пк-пз, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-21-004261-c
ПП «С» подало скаргу на дискримінаційні умови тендерної документації, установлені ДП «Х». Замовник установив, зокрема, що:
Оцінку пропозицій здійснююють на основі таких критеріїв:
Ціна — питома вага критерію складає 70 відсотків.Нецінові критерії оцінки:
- обсяг виконаних (реалізованих) на об’єктах будівельно-монтажних робіт — питома вага критерію складає 15 відсотків;
- середньооблікова кількість штатних працівників — питома вага критерію складає 15 відсотків.
Скаржник зазначає, що, встановивши зазначені нецінові критерії оцінки пропозиції, замовник свідомо та навмисно обмежує коло учасників, які можуть взяти участь у торгах та можуть бути визнані переможцем торгів. Замовник зазначає, що встановлення нецінових критеріїв оцінки є правом замовника, що передбачене Законом. Тому замовник під час розроблення тендерної документації та оприлюднення оголошення про закупівлю мав право на встановлення нецінових критеріїв оцінки.
Однак, за висновком Колегії, тендерна документація містила вимоги щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід, і вимоги щодо досвіду виконання аналогічного договору. Отже, замовник встановив подвійну кваліфікацію учасників за такими кваліфікаційними критеріями, як наявність працівників та наявність досвіду виконання аналогічного договору.
Оскільки встановлення питомої ваги критеріїв оцінки — наявність працівників, виконання аналогічного договору — не передбачене статтею 29 Закону, то, установивши вказані критерії оцінки, замовник порушив вимоги статті 29 Закону. Виходячи з вищевикладеного, замовника зобов’язано усунути наведені вище невідповідності в результаті внесення відповідних змін до тендерної документації.
ПП «С» подало скаргу на дискримінаційні умови тендерної документації, установлені ДП «Х».
Вимоги тендерної документації ідентичні тим, що були встановлені замовником у тендерній документації до попередньо вказаної закупівлі (UA-2020-05-21-004261-c). Рішенням Колегії замовника аналогічно зобов’язано внести зміни до тендерної документації. Замовник оприлюднив повідомлення в електронній системі закупівель, що на виконання рішення Колегії відповідні зміни внесено до тендерної документації, але замовник, ДП «Х», має намір оскаржити рішення № 11908-р/пк-пз від 16.06.2020 до адміністративного суду м. Києва.
Слід зазначити, що закупівлю UA-2020-05-21-004261-c замовник відмінив.
Скаржник ТОВ «Т» оскаржує дії замовника ДП «Г», які полягають у встановленні дискримінаційних умов у тендерній документації.
Так, замовник установив неціновий критерій «Найкращий досвід роботи з замовниками» — 30 балів, а саме:
Учасникам, які нададуть підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, у повному обсязі в кількості більше 35 аналогічних договорів, буде присуджено 30 балів.
Учасникам, які нададуть підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, у повному обсязі в кількості від 31 до 35 аналогічних договорів, буде присуджено 25 балів.
Учасникам, які нададуть підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, у повному обсязі в кількості від 26 до 30 аналогічних договорів, буде присуджено 20 балів.
Учасникам, які нададуть підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, у повному обсязі в кількості від 21 до 25 аналогічних договорів, буде присуджено 15 балів.
Учасникам, які нададуть підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, у повному обсязі в кількості від 16 до 20 аналогічних договорів, буде присуджено 10 балів.
Учасникам, які нададуть підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, у повному обсязі в кількості від 11 до 15 аналогічних договорів, буде присуджено 5 балів.
Учасникам, які нададуть менше 11 аналогічних договорів у повному обсязі, буде присуджено 0 балів.
Скаржник вважає, що встановлений замовником неціновий критерій не забезпечить справедливої та об’єктивної оцінки пропозицій учасників зазначених торгів, оскільки ґрунтується виключно на інформації про кількість аналогічних договорів, ігноруючи при цьому обсяги наданих послуг / виконаних робіт за ними.
Оскільки дана закупівля була оголошена до 19 квітня 2020 року, розгляд скарги здійснювали відповідно до норм попередньої редакції Закону.
Колегія, зокрема, зазначила, що замовник не довів та документально не підтвердив наявність підстав для застосування інших критеріїв, окрім ціни [зокрема, що предмет закупівлі подається за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для якого не існує постійно діючий ринок, та що предмет закупівлі має складний або специфічний характер]. Виходячи з викладеного, замовника зобов’язано усунути наведені вище невідповідності за допомогою внесення відповідних змін до тендерної документації.
Отже, незважаючи на те, що станом на зараз Закон уже не містить переліку випадків, за яких замовник має право застосовувати нецінові критерії для оцінки пропозицій, сказане не дає замовникові права обирати нецінові критерії довільним чином, на власний розсуд, дискримінуючи тим самим потенційних учасників.
Слідкуйте за практикою оскарження на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Практика закупівель» – «Практика оскарження закупівель».