У попередній статті на порталі RADNUK.COM.UA «Відміна тендеру & визнання тендеру таким, що не відбувся» ми вже проаналізували практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія) щодо відміни торгів та визнання тендеру таким, що не відбувся, у разі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг і зробили власні висновки щодо цього питання.
Наразі перед нами новий виклик та нова практика Колегії щодо відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини 1 статті 32 Закону), та якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили (пункт 1 частини 5 статті 32 Закону).
Відміна торгів з причини неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, найбільш розповсюджена. На практиці дану підставу частіше за все замовники застосовують з метою уникнення адміністративної відповідальності в результаті самостійного виявлення порушення у сфері закупівель або виявлення їх контролюючими органами. Хоча нерідко цією підставою зловживають, коли, наприклад, не хочуть укладати договір про закупівлю з небажаним учасником. Нижче розглянемо практику Колегії з даного приводу.
Рішення № 23306-р/пк-пз від 16.12.2020, оголошення № UA-2020-09-07-008196-b, ДК 021:2015:35810000-5: Індивідуальне обмундирування, очікувана вартість 35 313 120,00 грн.
Суть скарги: оскарження відміни тендеру у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону та за результатами моніторингу Державної аудиторської служби України.
Позиція замовника. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов’язала замовника здійснити заходи щодо усунення порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону шляхом відміни торгів та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Задля усунення порушень у сфері публічних закупівель та недопущення притягнення до адміністративної відповідальності замовником було прийнято протокольне рішення від 19.11.2020 № 305, яке оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу, відмінити процедуру закупівлі відповідно до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону.
Позиція скаржника (скорочено). Бездіяльність замовника щодо висновку про результати моніторингу закупівлі. Скаржник не погоджується з висновком моніторингу, а саме щодо невідхилення його тендерної пропозиції, він приводить аргументи, що його пропозиція повністю відповідала вимогам замовника.
Позиція Колегії. Замовник не довів правомірність відміни процедури закупівлі з наведених вище підстав. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник неправомірно відмінив тендер з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету. Колегія вирішила зобов’язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Рішення № 17648-р/пк-пз від 18.09.2020, оголошення № UA-2020-07-27-002329-a, ДК 021:2015:90510000-5: Утилізація / видалення сміття та поводження зі сміттям, очікувана вартість 430 000,00 грн.
Суть скарги: оскарження відміни тендеру у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме невиконання рішення Антимонопольного комітету України як Органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження.
Позиція замовника. Будь-які пояснення з боку замовника відсутні.
Позиція скаржника. З інформації, розміщеної в тендері, вбачається, що замовник підтвердив рішення, а саме: вимогу Колегії задовольнив, що вкотре свідчить про незаконність відміни тендеру. Крім цього, Законом не передбачено скасування процедури закупівлі на етапі розкриття тендерної пропозиції.
Скаржник зазначає, що також вимогами чинного законодавства передбачено, що: «Орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови, привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі».
Позиція Колегії. Згідно з інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, розкриття пропозицій відбулося 28.08.2020. Відповідно до частини 22 статті 18 Закону рішення Органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Таким чином, замовником не виконано рішення Органу оскарження, чим порушено вимоги статті 18 Закону.
Враховуючи наведене, зокрема, що за процедурою закупівлі здійснено розкриття пропозицій, наявні порушення, які неможливо усунути.
Відповідно до статті 32 Закону замовник відміняє тендер у разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення скарги. Колегія вирішила відмовити учаснику у задоволенні його скарги.
Коментар
Дві схожі ситуації, але в першому випадку Колегія стає на сторону учасника, а у другому — на сторону замовника. Чому?
Щодо першої закупівлі. Моніторингом встановлено два порушення, з якими замовник погодився. Щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, технічно замовник мав змогу його виправити або оскаржити висновок Державної аудиторської служби України в суді.
Щодо ненадання відповіді замовником на вимогу про надання інформації стосовно причин невідповідності тендерної пропозиції учасника, то це порушення замовник дійсно не міг усунути: 28.10.2020 о 16:36 та 28.10.2020 о 17:11 учасник розмістив звернення до замовника.
Відповідно до частини 3 статті 31 Закону, у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п’ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.
Аукціон відбувся 29.10.2020 о 14:53, тобто менше ніж через добу з моменту подання звернення, і у замовника вже не було технічної можливості надати відповідь учаснику. Але чи є це порушенням і чи варто було з цієї причини відміняти тендер, це питання…
У другому випадку порушення дійсно неможливо усунути, а саме внести зміни до тендерної документації, у зв’язку з тим що на момент виявлення порушення відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників.
Рекомендації замовнику
Перед обранням даної підстави переконайтеся, чи дійсно порушення, на які ви посилаєтесь, неможливо усунути. Звертаємо увагу, що дана підстава застосовуються тільки при відміні закупівлі!
Яку інформацію зазначити в протоколі, розглянемо на прикладі 2. При складанні протоколу і оприлюдненні інформації в системі зазначайте:
- підставу відміни торгів — неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель;
- опис порушень, які неможливо усунути, — внесення змін до тендерної документації;
- обґрунтування, чому саме порушення неможливо усунути — згідно з частиною 2 статті 24 Закону «…у разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів». У зв’язку з тим, що відбулося розкриття тендерних пропозицій учасників, внесення змін до тендерної документації неможливе.
Непереборна сила
Рішення № 18553-р/пк-пз від 02.10.2020, оголошення № UA-2020-07-31-006092-c, ДК 021:2015:79210000-9: Бухгалтерські та аудиторські послуги, очікувана вартість 3 176 700,00 грн.
Суть скарги: оскарження визнання тендеру таким, що не відбувся, якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.
Позиція замовника. Замовник зазначає, що з метою виконання рішення Наглядової ради та дотримання вимог Закону він звернувся до Наглядової ради з проханням підтвердити своє рішення щодо обов’язковості внесення змін до тендерної документації та погодити формулювання таких змін для їх внесення до документації (прим.: відповідно до пункту 7.2 Статуту замовника, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 29.01.2019 № 98 та опублікованого на його сайті, Наглядова рада є органом управління замовника).
Зміни до тендерної документації можуть бути внесені лише до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками. На дату отримання рішення наглядової ради замовник не мав технічної можливості виконати рішення Наглядової ради підприємства щодо внесення змін до тендерної документації, оскільки відбувся аукціон, а також Законом не передбачено внесення змін до тендерної документації на етапі кваліфікації.
Позиція скаржника. Визначення обставин непереборної сили дається в Законі України «Про торгово-промислові палати в Україні». Відповідно до статті 14 вказаного Закону форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами.
Особливістю таких обставин є те, що сторона, яка зазнала впливу форс-мажору (обставин непереборної сили), звільняється від відповідальності за невиконання та / або неналежне виконання своїх зобов’язань.
Ознаками форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) є наступне:
- вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин;
- мають надзвичайний характер;
- є невідворотними;
- унеможливлюють виконання зобов’язань за даних умов здійснення господарської діяльності.
Необхідно зазначити, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) не мають «преюдиціального» (заздалегідь встановленого) характеру. У разі їх виникнення сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести.
Для правомірності визнання торгів такими, що не відбулися на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону, замовник має отримати сертифікат про обставини непереборної сили, що буде підтвердженням неможливості здійснення розпочатої процедури.
Наглядова рада є органом управління замовника. Відповідно, її рішення не можуть бути визнані обставинами непереборної сили.
Позиція Колегії. Замовник не довів, що наведені порушення тягнуть за собою відміну торгів, передбачену пунктом 1 частини 5 статті 32 Закону. Колегія зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.
Коментар редакції
З історії: хоча Регламент Торгово-промислової палати містить доволі широке визначення поняття «обставини непереборної сили», свого часу під час розробки Господарського кодексу України Вищий господарський суд України у своєму листі «Зауваження до Господарського кодексу» 09.09.2001 № 01-2.2/279 зауважив: «Категорія непереборної сили втілює в собі лише стихійні природні явища, які внаслідок їх винятковості, невідворотності і непередбачуваності зумовлюють обмеження відповідальності за заподіяння шкоди у випадках, визначених законом». Тому враховуючи вищевикладене та практику закупівель, раджу з великою обережністю обирати дану підставу.
І на додачу рішення суду щодо визнання недійсним рішення тендерного комітету про відміну відкритих торгів стосовно закупівлі робіт. Справа № 904/2946/20, оголошення № UA-2020-02-27-001800-a, ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація, очікувана вартість 7 369 501,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним (у тому числі):
- відповідно до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути;
- у порушення наведеного в протоколі відміни торгів не вказано, у чому полягає неможливість усунення порушень.
Позиція суду: згідно з протоколом як підставу для прийняття рішення про відміну торгів наведено значний обсяг наданих учасником документів щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам.
Враховуючи, що процедура закупівель була розпочата до введення в дію нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», то і завершення таких процедур повинно здійснюватися відповідно до порядку, що діяв до введення в дію вказаного Закону.
Положення статті 31 попередньої редакції Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають можливості відміни торгів в разі отримання тендерним комітетом значного обсягу документів від учасника торгів. Протокол відміни торгів не містить обґрунтування неможливості усунення таких порушень.
Отже, рішення тендерного комітету про відміну торгів прийнято в порушення чинного законодавства за відсутністю підстав, наявність яких обумовлює обов’язкову відміну торгів. Суд вирішив визнати недійсним рішення тендерного комітету про відміну відкритих торгів.
P. S. Замовник подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення. Апеляційний суд постановив: апеляційну скаргу замовника залишити без задоволення.
Загальні рекомендації
Наостанок не забувайте про строки:
- у разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення;
- у разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити в електронній системі закупівель підтвердження;
- якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження;
- рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
І пам’ятайте: невиконання рішення Антимонопольного комітету України як Органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено Законом, тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 34 000,00 грн до 85 000,00 грн).