Тендерне забезпечення — це встановлений законодавством захист замовника від недобросовісних постачальників, технічних гравців, тендерних «тролів», певна гарантія для замовника, що постачальник дійсно має намір брати участь у закупівлі та виконувати умови договору, тому не відмовиться від підписання та/або виконання договору.
Надалі вжито терміни та поняття в такому значенні:
- Закон — «Закон України про публічні закупівлі».
- Тендерна пропозиція — тендерна пропозиція / пропозиція.
- Закупівля — закупівля / спрощена закупівля.
- Тендер — тендер / спрощена закупівля.
- Орган оскарження, Колегія — постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено такі види тендерного забезпечення: забезпечення тендерної пропозиції (стаття 25 Закону) та забезпечення виконання договору про закупівлю (стаття 27 Закону).
Забезпечення тендерної пропозиції (тендерне забезпечення)
Поняття забезпечення тендерної пропозиції визначене в пункті 10 статті 1 Закону: забезпечення тендерної пропозицїї / пропозиції — надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Отже, забезпечення тендерної пропозиції надають виключно у вигляді гарантії. Залежно від того, яка саме установа видала гарантію, тендерне забезпечення можуть надавати в такому вигляді:
- банківська гарантія;
- страхова гарантія;
- гарантія фінансових установ.
Найбільш поширеною з них є саме банківська гарантія. Банк, страхова компанія чи фінансова установа, яка видала гарантію, є гарантом, замовник, на користь якого видано гарантію, — бенефіціаром, учасник тендеру, який отримає гарантію, — принципалом.
Частина перша статті 25 Закону вказує, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. Тобто саме замовник вирішує, чи необхідний йому такий додатковий захист від можливих недобросовісних постачальників, як надання забезпечення тендерної пропозиції під час проведення процедури закупівлі.
У разі якщо замовник вирішує встановити вимогу до учасників про надання тендерного забезпечення, він зобов’язаний вказати в оголошенні про закупівлю його розмір у грошовому виразі, а в тендерній документації прописати також умови надання тендерного забезпечення, зокрема розмір, строк дії та застереження щодо випадків, в яких тендерне забезпечення не повертають учасникові.
Замовникові необхідно пам’ятати, що максимальний розмір тендерного забезпечення в грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі в разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та не перевищувати 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг.
Якщо ж проводять мультилотову закупівлю, то розмір тендерного забезпечення встановлюють, виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).
Рекомендуємо замовникові під час формування тендерної документації в умовах про надання забезпечення тендерної пропозиції встановлювати термін дії, достатній для збереження чинності гарантії у випадку можливого затягування терміну закупівлі.
Потенційному учасникові необхідно уважно вивчити розділ тендерної документації щодо надання забезпечення тендерної пропозиції та отримати гарантію саме в тому вигляді та із дотриманням всіх необхідних умов, визначених замовником. Подання гарантії, що не відповідає вимогам тендерної документації, призведе до відхилення такої пропозиції.
Якщо ж учасник вважає, що вимоги замовника дискримінують його, то він може не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій звернутись до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів.
Перевірка дійсності гарантії
Тендерне забезпечення надають в електронному вигляді як складову частину тендерної пропозиції учасника. Замовник має перевірити дійсність наданої учасником гарантії під час розгляду тендерної пропозиції учасника.
Фінансовим установам рекомендовано вказувати в колонтитулах гарантії посилання на програмний комплекс, яким саме накладено електронний підпис.
Перевірку електронного цифрового підпису можна здійснити за допомогою програмного комплексу M.E.Doc або за допомогою програмного комплексу «ІІТ Користувач ЦСК-1». В другому випадкові перевірку електронного підпису здійснюють онлайн на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням.
Крім перевірки електронного підпису, окремі фінансові установи надають можливість перевірити саму гарантію. Для такої перевірки замовник заходить на сайт фінансової установи, що видала гарантію, завантажує файл-гарантію у відповідне поле та вказує свої контактні дані. Через деякий час замовник отримує відповідь від працівника банку щодо того, дійсна гарантія чи ні.
Умови, за яких банк (страхова компанія чи інша фінансова установа) здійснює платіж за виданою гарантією
У разі якщо учасник порушив умови тендеру, наприклад відмовився від підписання договору про закупівлю у разі визначення його переможцем або ж не надав у визначений строк так званий пакет документів переможця (документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»), то гарант сплачує замовникові (бенефіціарові) суму тендерного забезпечення.
Вичерпний перелік підстав повернення забезпечення тендерної пропозиції визначений у частині четвертій статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою забезпечення тендерної пропозиції повертають учасникові.
Випадки, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертають учасникові, названі в частині третій статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі». Такими випадками є:
- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
- непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру закупівлі;
- ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
- ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією про проведення спрощеної закупівлі.
Відзначу, що судова практика у названих випадках — на боці замовників. Так, недотримання учасниками вимог тендерної документації та їх невиконання є підставою для неповернення замовниками забезпечення тендерної пропозиції, оскільки в такому випадкові в замовника виникають правові підстави для неповернення забезпечення (справа № 826/7175/18).
Повернення гарантії учасникові (принципалу). Втрата чинності гарантії
Забезпечення тендерної пропозиції втрачає чинність у разі:
- закінчення терміну дії забезпечення;
- повернення забезпечення постачальнику.
Забезпечення тендерної пропозиції повертають учасникові у випадках, що визначені частиною четвертою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:
- закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі);
- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
- закінчення тендеру закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
Згідно з частиною 5 статті 25 Закону, за зверненням учасника, який надав забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, замовник інформує установу, що видала такому учасникові гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції протягом п’яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною 4 цієї статті.
Отже, у разі наявності однієї із вказаних підстав та за зверненням учасника замовник інформує установу, що видала такому учасникові гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. У зверненні бажано вказати дату й номер гарантії, назву постачальника, код та назву тендеру, підстави для повернення забезпечення. Замовник також додає до листа свої ідентифікаційні документи.
Забезпечення тендерної пропозиції повертають учасникові закупівлі протягом п’яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції.
Забезпечення виконання договору про закупівлю
Статтею 27 Закону передбачено право замовника вимагати від переможця процедури закупівлі надання забезпечення виконання зобов’язань за договором, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Забезпечення виконання договору вимагають лише від переможця процедури закупівлі та вносять не пізніше дати укладення договору про закупівлю.
На відміну від забезпечення тендерної пропозиції, забезпечення виконання договору можуть вимагати в будь-якій формі, а саме: гарантія, депозит, порука тощо.
Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати п’яти відсотків вартості договору.
Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю в таких випадках:
- після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю;
- за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
- у випадках, передбачених статтею 43 Закону;
- згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Зазначаю, що відповідно до пунктів 8 та 16 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити, зокрема, проєкт договору про закупівлю із обов’язковим зазначенням порядку змін його умов та інформацію про розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати).
Приклади рішень Колегії щодо тендерного забезпечення
Нижче наведу декілька прикладів рішень Колегії, на яких розглядали надання тендерного забезпечення. Приклади підтверджують необхідність перевіряти відповідність виданої гарантії вимогам, що викладені в тендерній документації.
Рішення Колегії від 10.02.2020 № 2489-р/пк-пз, оголошення UA-2019-12-28-000446-c
Скаржник ТОВ Х звернувся до Колегії з вимогою зобов’язати замовника Y внести зміни до тендерної документації. Так, скаржник зазначив, що відповідно до умов тендерної документації банківська гарантія повинна бути з повним грошовим забезпеченням (покриттям грошовою масою) на весь строк дії. Скаржник вважає, що така вимога встановлює нічим не обумовлені додаткові обмеження до учасників закупівлі, тоді як жодних вимог до гарантії, як виду забезпечення тендерної пропозиції, Закон України «Про публічні закупівлі» не містить.
Замовник зазначив, що оскаржувана вимога не є дискримінаційною, не встановлює додаткових кваліфікаційних критеріїв для учасників, спрямована на реальне забезпечення виконання зобов’язання у випадку настання гарантійного випадку.
У ході розгляду скарги Колегія встановила, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Скаржник ТОВ М просить зобов’язати замовника ДП Л скасувати рішення про відхилення його тендерної пропозиції.
Як встановлено під час розгляду скарги, підставою для відхилення тендерної пропозиції стало ненадання забезпечення тендерної пропозиції.
На засіданні Колегії, яке відбулось 05.03.2020, представник замовника зазначив, що файл з гарантією не відкривається.
У складі тендерної пропозиції скаржника в архівній папці «6. Банківська гарантія.7z» містився, зокрема, файл «Гарантія_243.pdf».
Водночас при спробі відкрити зазначений файл програма Adobe Reader видає повідомлення: «Помилка відкриття цього документа. Проблема зчитування документа (14)».
Зважаючи на наведене, у складі пропозиції скаржника відсутнє забезпечення пропозиції, що не відповідає умовам документації в цій частині. З огляду на наведене, пропозиція скаржника не відповідала умовам документації в цій частині та була правомірно відхилена замовником з наведеної підстави.
Скаржник ПП А просить зобов’язати замовника Б скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.
Скаржник стверджує, що надана у складі пропозиції ПП Г банківська гарантія не підписана з накладенням ЕЦП гаранта. Вказаний факт підтверджується тим, що при спробі перевірити достовірність електронних цифрових підписів на банківській гарантії на офіційному вебсайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України за посиланням https://czo.gov.ua/verify система видає помилку: «Файл має невірний формат».
Крім того, тендерною документацією передбачено «у випадку, якщо підписантом є не Голова правління, то повноваження особи яка підписує банківську гарантію повинні бути підтвердженні сканованою копією відповідного документа Гаранта (доручення, тощо) з накладенням ЕЦП Гаранта». Як вбачається з банківської гарантії, гарантію від імені гаранта підписав начальник торгового фінансування на підставі довіреності та провідний експерт з торгового фінансування на підставі довіреності.
Скаржник зазначає, що водночас у складі пропозиції ПП Г відсутні скановані копії довіреностей з накладенням ЕЦП гаранта.
Як зазначено в рішенні Колегії, за результатами перевірки файла «Банківська гарантія» на вебпорталі Центрального засвідчувального органу було встановлено: «Файл має невірний формат».
Водночас банківська гарантія, що міститься у складі пропозиції, не містить ЕЦП гаранта, що не відповідає умовам документації в цій частині.
У складі пропозиції переможця відсутні документи, що підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію з накладенням ЕЦП гаранта, що не відповідає умовам документації в цій частині.
Зважаючи на викладене, пропозиція переможця не відповідала умовам документації в цій частині.
Скаржник компанія Е просить зобов’язати замовника ДП Ж скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника.
Підставою для відхилення стало те, що страхові ризики за страховою гарантією не відповідають випадкам неповернення забезпечення тендерної пропозиції, зазначеним у тендерній документації.
Скаржник повідомив, що при накладенні ЕЦП на оригінал файла страхової гарантії відбулася зміна форматування, після якого один з рядків не було відображено. Текст страхового ризику викладено не в повному обсязі.
Скаржник вважає, що вимогу документації він виконав з допущенням технічної описки.
Під час розгляду скарги встановлено, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності зазначення у страховій гарантії переліку випадків неповернення забезпечення.
Виходячи з наведеного, скаржник не порушив умови тендерної документації в цій частині, у зв’язку з чим його пропозицію було неправомірно відхилено.
Підсумок щодо викладеного
Тендерне забезпечення (забезпечення тендерної пропозиції, забезпечення виконання договору про закупівлю) є захистом замовника від можливих ризиків. Оскільки таке забезпечення потребує додаткових фінансових витрат від учасника, його надання може бути підтвердженням намірів суб’єкта господарювання дійсно брати участь у закупівлі та укласти договір із замовником. А вимога надати забезпечення виконання договору про закупівлю може убезпечити замовників від ризиків, пов’язаних із недобросовісними постачальниками. Наприклад, що буде поставлено не той товар або товар неналежної якості, або не у вказані строки тощо.
На жаль, практика свідчить, що замовники недостатньо широко використовують ті права та можливості, що їм надає Закон для запровадження механізму захисту від недобросовісних постачальників. Замовники головним чином встановлюють вимоги тендерної документації, що звужують коло потенційних учасників та є дискримінаційними щодо них. Однією з найбільш поширених таких вимог при закупівлі, наприклад, ліків є вимога про надання гарантійного / авторизаційного листа від виробника або від його представника. Але така вимога обмежує коло учасників лише тими суб’єктами господарювання, що мають відповідні договірні відносини з виробником товару. Крім того, подібний підхід надає право виробникам на власний розсуд вирішувати, кому надати відповідний лист та хто з учасників матиме можливість взяти участь у закупівлі.
Замовники не бажають брати до уваги, що підприємство-виробник не є стороною в договорі, а відтак наданий гарантійний лист не дає замовникові жодних важелів впливу на виробника та жодним чином не гарантує вчасну та якісну поставку товару відповідно до умов укладеного договору. Водночас вимога про надання забезпечення виконання договору надає можливість замовникові впливати на недобросовісного постачальника.
Замовникам необхідно брати до уваги, що послуга з надання тендерного забезпечення не безкоштовна, тому при невеликій очікуваній вартості закупівлі вимога про надання забезпечення тендерної пропозиції або ж забезпечення про виконання договору може відлякати потенційних учасників від участі в торгах. Тому замовникові необхідно зважено підійти до встановлення таких вимог про тендерне забезпечення та застосовувати їх у випадках, коли дійсно необхідно певним чином застрахуватися від недобросовісних учасників.
Додатково щодо забезпечення тендерної пропозиції читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням Закону» та «Забезпечення тендерної пропозиції не є тендерною пропозицією».
Як застосовувати забезпечення при про веденні переговорної процедури читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Вимога забезпечення під час проведення переговорної процедури закупівлі на підставі двох відмін?»