Однією з підстав для відмови учаснику в участі в процедурі закупівлі з подальшим відхиленням тендерної пропозиції такого учасника, що визначена пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, є відсутність у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV (крім нерезидентів).
Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 9 Закону № 755 в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування, як юридичних осіб, зокрема інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник — юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, організацій водокористувачів, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, у якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник — юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності.
Частиною 1 статті 1 Закону № 755 встановлено, що термін «кінцевий бенефіціарний власник» вживається у значенні, наведеному в Законі України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 № 361-IX.
Так, згідно з пунктом 30 частини 1 статті 1 Закону № 361 кінцевий бенефіціарний власник — будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та / або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.
Кінцевим бенефіціарним власником є:
- для юридичних осіб — будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (у тому числі через ланцюг контролю / володіння);
- для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, — засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (у тому числі через ланцюг контролю / володіння);
- для інших подібних правових утворень — особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.
Ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою в розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи.
Ознаками здійснення непрямого вирішального впливу на діяльність є принаймні володіння фізичною особою часткою в розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або прав голосу юридичної особи через пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, трасти або інші подібні правові утворення, чи здійснення вирішального впливу шляхом реалізації права контролю, володіння, користування або розпорядження всіма активами чи їх часткою, права отримання доходів від діяльності юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування органів управління, а також вчинення правочинів, які дають можливість визначати основні умови господарської діяльності юридичної особи, або діяльності трасту або іншого подібного правового утворення, приймати обов’язкові до виконання рішення, що мають вирішальний вплив на діяльність юридичної особи, трасту або іншого подібного правового утворення, незалежно від формального володіння.
Нюанс: кінцевим бенефіціарним власником не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є комерційним агентом, номінальним власником або номінальним утримувачем, або лише посередником щодо такого права.
Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 361 передбачено, що юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим Законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності протягом одного року з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.
У публікації «Подання інформації про кінцевого бенефіціарного власника: 11.07.2022 дедлайн чи було продовжено строк подання таких документів?» згадано, що з огляду на норму пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 361 юридичні особи, визначені в пункті 9 частини 2 статті 9 Закону № 755, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника до 11.07.2022.
Також наголошено, що підпунктом 1 пункту 1 Закону України «Про захист інтересів суб’єктів подання звітності та інших документів у період дії воєнного стану або стану війни» від 03.03.2022 № 2115-IX у зв’язку з військовою агресією російської федерації проти України Верховною Радою України установлено, що фізичні особи, фізичні особи — підприємці, юридичні особи подають облікові, фінансові, бухгалтерські, розрахункові, аудиторські звіти та будь-які інші документи, подання яких вимагається відповідно до норм чинного законодавства в документальній та / або в електронній формі, протягом трьох місяців після припинення чи скасування воєнного стану або стану війни за весь період неподання звітності чи обов’язку подати документи.
Тому, враховуючи норми Закону № 2115, юридичні особи, визначені в пункті 9 частини 2 статті 9 Закону № 755, можуть подати державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника наразі та ще протягом трьох місяців після припинення чи скасування воєнного стану або стану війни.
Проте чи впливає відтермінування подання державному реєстратору інформації про кінцевого бенефіціарного власника на рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції учасника-резидента, якщо в Єдиному державному реєстрі відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини 2 статті 9 Закону № 755?
Розглянемо це питання з позицій Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, предметом яких було питання відсутності в Єдиному державному реєстрі інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, коли її засновником є інша юридична особа — резидент, коли інша юридична особа — нерезидент та коли фізична особа.
Рішення Колегії від 13.09.2021 № 20788-р/пк-пз, закупівля № UA-2021-04-08-001755-a.
Обставини розгляду скарги:
Засновником скаржника – юридичної особи, згідно з Єдиним державним реєстром, є юридичні особи — резиденти, проте відсутня інформація про кінцевих бенефіціарних власників таких засновників. У зв’язку з цими обставинами замовник відхилив тендерну пропозицію скаржника.
Позиція скаржника:
Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо його відхилення та просив Колегію зобов’язати замовника скасувати це рішення.
Посилаючись на норму останнього речення пункту 9 частини 2 статті 9 Закону № 755, скаржник повідомив, що відповідно до відомостей, що містяться у Єдиному державному реєстрі у графі «Інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі відомості про юридичних осіб, через яких здійснюється опосередкований вплив на юридичну особу» зазначено таке: «Відсутні фізичні особи, які відповідають визначенню кінцевого бенефіціарного власника».
Також, наголошуючи на положеннях пункту 30 частини 1 статті 1 Закону № 361, скаржник зазначив, що з огляду на те, що будь-яка фізична особа не володіє часткою в розмірі не менше 25 відсотків статутного (складеного) капіталу або правами голосу в консорціумі, відповідні відомості в Єдиному державному реєстрі наявні та зазначені відповідно до закону.
Позиція Колегії.
Колегією встановлено, що в Єдиному державному реєстрі відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) засновників скаржника юридичних осіб: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), країна громадянства, місце проживання, а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, у якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером), або інформація про відсутність кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника.
Тим самим Колегія наголосила, що пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником зі згаданої підстави, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Обставини розгляду скарги:
Засновниками скаржника — юридичної особи, згідно з Єдиним державним реєстром, є юридичні особи — нерезиденти, проте відсутня інформація про кінцевих бенефіціарних власників таких засновників. У зв’язку з цими обставинами замовник відхилив тендерну пропозицію скаржника.
Позиція скаржника:
Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо його відхилення та просив Колегію зобов’язати замовника скасувати це рішення.
Скаржник, наголосивши на нормі останнього речення пункту 9 частини 2 статті 9 Закону № 755, зазначив, що в Єдиному державному реєстрі щодо нього інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи зазначена як «відсутні фізичні особи, які відповідають статусу кінцевого бенефіціарного власника». Ним також підкреслено, що ті фізичні особи, які вказані у статуті скаржника як засновники скаржника, володіють рівними частками в статутному капіталі скаржника по 20 % кожен, а чинне законодавство визначає, що ознакою здійснення прямого вирішального впливу на діяльність є безпосереднє володіння фізичною особою часткою в розмірі не менше 25 відсотків статутного капіталу.
Позиція Колегії.
Колегією встановлено, що засновниками скаржника є юридичні особи — нерезиденти, а також що в Єдиному державному реєстрі зазначено інформацію про відсутність кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника.
Посилаючись на норму пункту 30 частини 1 статті 1 Закону № 361 та враховуючи встановлені обставини, Колегія дійшла висновку, що тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником з наведеної підстави, тим самим постановила зобов’язати замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника.
Обставини розгляду скарги:
Засновниками учасника — юридичної особи, яка є конкурентом скаржника, згідно з Єдиним державним реєстром, є фізичні особи. Крім того, у реєстрі відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника. Такого учасника визначено переможцем процедури та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.
Позиція скаржника:
Скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо визначення конкурента переможцем та просив Колегію зобов’язати замовника скасувати таке рішення, наголошуючи при цьому на обов’язку подання відомостей про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) державному реєстратору та нормі пункту 9 частини 1 статті 17 Закону № 922.
Позиція Колегії.
Колегія, з огляду на зміст пункту 9 частини 2 статті 9 Закону № 755 та пункту 30 частини 1 статті 1 Закону № 361, дійшла висновку, що остання норма стосується юридичних осіб, засновниками яких є юридичні особи, та, відповідно, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Такої ж позиції дотримується Колегія і в рішенні від 06.05.2022 № 4491-р/пк-пз, закупівлі № UA-2022-01-19-011732-a.
Висновок
З огляду на розглянуті позиції органу оскарження вбачається таке:
- Учаснику — юридичній особі, засновником якої є інша юридична особа — резидент, незважаючи на норми Закону № 2115, для забезпечення відсутності підстави для відмови такому учаснику в участі в процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону № 922, у Єдиному державному реєстрі варто мати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника.
- У Єдиному державному реєстрі щодо учасника — юридичної особи може не відображатись інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи — нерезидента, що є засновником такого учасника.
- У випадку відсутності в реєстрі щодо учасника — юридичної особи інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, що є засновником такого учасника, допустимим для відповідності пункту 9 частини 1 статті 17 Закону № 922 є наявність у реєстрі відомостей щодо відсутності такої інформації.
- Якщо засновником учасника — юридичної особи є фізична особа, відповідно, в Єдиному державному реєстрі не обов’язково зазначати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника.
Спеціально для учасників на порталі RADNUK.COM.UA розміщено зразок довідки за статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Читайте також публікації:
- У міжнародних торгах на етапі розгляду відхилено учасника через відсутність документа, що відображає ціну пропозиції: чи врятує звернення до ДП «Прозорро»?;
- Висновки моніторингу щодо статті 17 Закону в період воєнного стану;
- Чи зобов’язаний замовник додатково перевіряти переможця за статтею 17 Закону перед укладенням договору про закупівлю?