Серед нововведень чинної редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон) — четвертий кваліфікаційний критерій «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».
Подібна норма була й у Законі України «Про здійснення державних закупівель». Але головна відмінність нової норми саме в підтвердженні фінансової спроможності учасника показниками фінансової звітності, а не наявністю фінансових документів у складі пропозиції, як це було раніше.
Крім того, у чинній редакції Закону законодавець встановив обмеження для замовників щодо заборони вимагати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі.
Розглянемо на реальних прикладах, як замовники використовують цей додатковий інструмент для відбору постачальника / виконавця, які встановлюють вимоги для підтвердження фінансової спроможності учасника, які з цих вимог відповідають вимогам Закону, а які викликають сумнів або прямо порушують його.
Рішення № 17345-р/пк-пз від 15.09.2020, оголошення № UA-2020-08-06-002598-a, ДК 021:2015: 79710000-4: Охоронні послуги, очікувана вартість 81 555 600,00.
На підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» замовник встановив наступні вимоги:
«…надати баланс (форма № 1-м), звіт про фінансові результати (форма № 2-м) за останні три звітні періоди з відміткою органів статистики або іншим документом, який підтверджує прийняття звіту органами Держстатистики, засвідчені учасником<…>звітність фінансової спроможності учасника повинна підтверджувати беззбитковість господарської діяльності учасника та отримання учасником доходу (виручки) за останні три звітні періоди за лотами №№ 1,2,4,5 не менше ніж 7 млн грн, за лотами №№ 3,6 — не менше ніж 4,5 млн грн, за лотом № 7 — не менше 2,5 млн грн».
Один з учасників не погодився з вимогою та подав скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (далі — Колегія), зазначивши у скарзі, що для нього вищевказана вимога є дискримінаційною, оскільки з дати створення підприємства у 2016 р. він почав отримувати прибуток лише у 2019 році.
Колегія зобов’язала замовника внести зміни до вимог тендерної документації у зв’язку з тим, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення наведеної вище умови в частині підтвердження беззбитковості господарської діяльності учасника та отримання учасником доходу (виручки) саме за останні три звітні періоди.
Рішення № 20241-р/пк-пз від 30.10.2020, оголошення № UA-2020-09-22-013191-b, ДК 021:2015: 45233000-9 — Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, очікувана вартість 226 189 338,00 грн.
Вимога тендерної документації
Для підтвердження фінансової спроможності учасник має надати у складі своєї тендерної пропозиції копії своєї фінансової звітності за останній завершений звітний період, а саме: копію Балансу (форма № 1) з підтвердженням (відміткою, квитанцією тощо) про прийняття відповідними органами, до яких він мав бути поданий, копію Звіту про фінансові результати (форма № 2) з підтвердженням (відміткою, квитанцією тощо) про прийняття відповідними органами, до яких він мав бути поданий.
Крім документів, які повинні надати учасники, тендерна документація містить вимоги й до показників фінансової звітності:
— сума наявних в учасника високоліквідних активів, відображена в Балансі учасника (форма № 1) станом на кінець звітного періоду за останній звітний період у рядку з кодом 1165 «Гроші та їх еквіваленти», є не меншою за суму граничного розміру забезпечення виконання договору про закупівлю, встановленого пунктом 3 статті 27 Закону, із розрахунку вартості такого договору в розмірі очікуваної вартості закупівлі;
— коефіцієнт поточної ліквідності учасника, розрахований як співвідношення (пропорція) підсумку активів за розділом II «Оборотні активи» (рядок з кодом 1195) до підсумку пасивів за розділом III «Поточні зобов’язання і забезпечення» (рядок з кодом 1695) на підставі відповідних даних, відображених у Балансі (форма № 1) станом на кінець звітного періоду за останній звітний період, є не меншим за передбачену документацією для підтвердження досвіду виконання учасником аналогічного договору мінімальну частку виконання такого договору від його загальної ціни;
— сума чистого доходу (виручки), відображена у Звіті про фінансові результати учасника (форма № 2) станом на кінець звітного періоду за останній період у рядку з кодом 2000 «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)», є не меншою, ніж сума очікуваної вартості цієї закупівлі.
Один із потенційних учасників звернувся до Колегії з вимогою внести зміни до тендерної документації, пояснюючи це тим, що наведена вимога не виконується у його балансі за 2019 рік, а отже, замовник матиме можливість відхилити пропозицію з цієї причини. Що за таких умов учасники станом на 31.12.2019 повинні мати готівку в касі підприємства та/або грошові кошти на банківських рахунках у сумі не менше, ніж 11 309 466,90 грн, враховуючи, що закупівля оголошена у вересні 2020 р.
Колегія визнала вищезазначені вимоги тендерної документації дискримінаційними стосовно інших суб’єктів господарювання, у тому числі скаржника, та зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації.
Рішення № 19000-р/пк-пз від 08.10.2020, оголошення № UA-2020-09-02-000754-c, ДК 021:2015: 50220000-3 — Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов’язаного обладнання та супутні послуги, очікувана вартість 1 200 000 грн.
Для підтвердження наявності фінансової спроможності учасник повинен надати документи, що підтверджують фінансову спроможність за коефіцієнтним аналізом: коефіцієнтом ліквідності, коефіцієнтом стійкості.
Один з учасників не погодився з даною вимогою, пояснюючи це тим, що не розуміє, який це саме повинен бути документ та ким складений. Уже після подання скарги замовник вніс зміни до тендерної документації, додавши можливість подання даної інформації у формі довідки в довільній формі.
У результаті розгляду зазначеного питання Колегія не задовольнила скаргу з причини, що учасник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації (у тому числі з урахуванням внесених замовником змін у цій частині) та не довів, як наведена вище умова документації порушує права та законні інтереси скаржника (рішення № 19000-р/пк-пз від 08.10.2020).
Рішення № 13630-р/пк-пз від 14.07.2020, оголошення № UA-2020-06-17-003147-c, ДК 021:2015: 15410000-5 — Сирі олії та тваринні і рослинні жири, очікувана вартість 1 001 774,00 грн.
Вимога тендерної документації
Учасник для підтвердження наявності фінансової спроможності повинен надати:
Юридичні особи: баланс та звіт про фінансові результати за 2019 рік та останній (проміжний) період 2020 року з відміткою ДПС або квитанцією про прийняття.
Фізичні особи: податкову декларацію платника єдиного податку за 2019 рік або податкову декларацію про майновий стан і доходи за 2019 рік.
Усі учасники: копії довідок про наявність поточного гривневого рахунку та про відсутність позичкової заборгованості за кредитами та відсотками по ним.
Один з учасників, фізична особа — підприємець, не погодився з умовами тендерної документації та звернувся до Колегії з вимогою зобов’язати замовника внести зміни.
Скаржник зазначив, що, виходячи зі змісту пункту 4 частини 2 статті 16 Закону, законодавцем встановлено вичерпний перелік документів, які можуть вимагатися на підтвердження даного кваліфікаційного критерію, а саме — фінансова звітність. Вимоги щодо надання інших документів суперечать положенням та цілям статті 16 Закону, надання таких документів не повинно належати до документів підтвердження згаданого кваліфікаційного критерію.
Колегія не підтримала доводи скаржника та не задовольнила скаргу в цій частині.
Рішення № 16875-р/пк-пз 08.09.2020, оголошення № UA-2020-08-03-002014-a, ДК 021:2015:09110000-3 — Тверде паливо, очікувана вартість 625 000,00.
Відповідно до вимог тендерної документації замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям (додаток 3), а саме — «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю».
Один з учасників — новостворене підприємство, пропозицію якого замовник відхилив на підставі рішення Колегії за скаргою іншого учасника.
Скаржник зазначив, що в складі тендерної пропозиції ПП «Т» відсутні документи фінансової звітності, які підтверджують фінансову спроможність учасника. У складі пропозиції ПП «Т» надано лише довідку, у якій учасник зазначає, що він є новоствореним підприємством, а тому не може надати фінансову звітність. У чинному законодавстві України відсутні будь-які преференції до так званих новостворених підприємств, а також саме поняття «новостворене підприємство»: яким критеріям повинне відповідати підприємство, щоб бути «новоствореним», та до якого періоду воно буде таким.
Крім того, згідно з частиною 2 статті 13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі — Закон № 996-XIV) перший звітний період підприємства може бути менш як 12 місяців, але не більш як 15 місяців.
Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань ПП «Т» зареєстровано 24.02.2020, а тому йому нічого не заважало надати документи фінансової звітності.
Колегія погодилась з аргументами скаржника, але зобов’язала замовника надати можливість ПП «Т» виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції.
ПП «Т» на виконання вимоги замовника все-таки склало та оприлюднило проміжну фінансову звітність за всі періоди 2020 р. Але замовник все-таки прийняв рішення щодо відхилення пропозиції учасника у зв’язку з тим, що на фінансовій звітності відсутня вiдмiтка ДФС України.
Загальні коментарі та поради учасникам закупівельного процесу
У більшості випадків, що вдалось проаналізувати, замовник порушив вимоги статті 16 Закону: фінансова спроможність повинна бути підтверджена саме даними фінансової звітності, обмеження щодо доходу (виручки) дотримано.
Слід розуміти, що хоча Закон і не містить вимог щодо обґрунтування замовниками встановлення того чи іншого кваліфікаційного критерію та його документального підтвердження, у випадку оскарження слід бути готовими надати переконливі пояснення щодо цілей встановлення тих чи інших умов.
Щодо підтвердження наявності фінансової спроможності фізичною особою — підприємцем варто відмітити, що стаття 16 Закону містить імперативну норму щодо способу підтвердження наявності фінансової спроможності, а саме — фінансовою звітністю.
Фінансова звітність — звітність, що містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.
Складають та подають фінансову звітність тільки юридичні особи (стаття 2 Закону № 996-XIV). Аналіз фінансового стану / фінансової спроможності підприємства здійснюється за даними фінансової звітності.
Податкова декларація, розрахунок, звіт — документ, на підставі якого здійснюється нарахування та/або сплата податків (стаття 46 Податкового кодексу України). За даними податкової декларації неможливо визначити фінансову спроможність підприємства у зв’язку з обмеженістю показників. Вимога щодо підтвердження наявності фінансової спроможності за допомогою податкової декларації є незаконною та марною.
Водночас відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тож якщо замовник все-таки хоче бачити інформацію про показники податкової звітності учасника/учасників, пропонуємо вимогу щодо її надання включити до інших вимог.
Щодо підтвердження наявності фінансової спроможності новоутвореними підприємствами доцільно зазначити, що замовники та Колегія у своїх висновках спираються на частину 2 статті 13 Закону № 996-XIV, а саме: перший звітний період новоствореного підприємства може бути менш як 12 місяців, але не більш як 15 місяців, тож-бо ніщо не заважає підприємству подати проміжну фінансову звітність.
Але, на нашу думку, дану норму слід розглядати разом з частиною 2 статті 2 Закону № 996-XIV, а саме: новоутворені підприємства під час визначення відповідності критеріям застосовують показники на дату складання річної фінансової звітності, з чого випливає, що визначитися з належністю до конкретної категорії (мікропідприємства, малі, середні, великі) вони зможуть лише за підсумками першої річної фінансової звітності.
Одночасно новостворені/новоутворені підприємства не повинні подавати й проміжну фінансову звітність у складі Декларації з податку на прибуток, тому що відповідно до пункту 5 статті 137 Податкового кодексу України для новостворених/новоутворених підприємств установлено річний податковий (звітний) період.
Нещодавно Міністерство економічного розвитку і торгівлі затвердило Методичні рекомендації щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері дорожнього господарства та Методичні рекомендації щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти, у яких акцентує, що в разі, якщо замовником встановлюється такий кваліфікаційний критерій, як наявність фінансової спроможності, слід звертати увагу, що згідно зі статтею 16 Закону фінансова спроможність підтверджується фінансовою звітністю. А також радить замовникам передбачати в тендерній документації період, за який буде підтверджено фінансову спроможність учасником шляхом подання фінансової звітності за відповідний період, з урахуванням періоду проведення процедури закупівлі.
Хоча методичні рекомендації затверджені щодо конкретних сфер господарювання, їх можна використовувати і при складанні тендерної документації замовникам, які працюють у інших сферах. Також не слід забувати й про принципи здійснення публічних закупівель та вимоги Закону щодо недискримінації учасників.
Висновки
З огляду на викладене вище, очевидно, що норма статті 16 Закону щодо наявності фінансової спроможності потребує доопрацювання.
Ще після прийняття у першому читанні проєкту Закону про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України у своєму висновку застерігало, що, враховуючи, що у проєкті не міститься механізмів встановлення таких критеріїв, це може призвести до встановлення дискримінаційних вимог замовників до учасників. Але й у другому читанні норма залишилась незмінною. Тож чекаємо нового вдосконалення.
До речі, ви вже знайомі з новим журналом «Радник у сфері бюджетної бухгалтерії»? Сучасний помічник бухгалтерів¸ кадровиків і керівників бюджетних установ та комунальних підприємств: зустрічайте — журнал та інтернет-портал RADNUK.COM.UA/RBB.
Більше стосовно кваліфікаційного критерію «фінансова спроможність» читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті «Фінансова спроможність учасника: що враховувати замовнику, встановлюючи вимогу в тендерній документації».