Проаналізуємо закупівлю UA-2021-04-01-003827-a в частині правомірності встановлення замовником вимог про надання учасниками процедури закупівель гарантії, що не повинна містити додаткових вимог щодо підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції.
Позиція скаржника
Відповідно до частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник зазначає, що текст банківської гарантії / контргарантії / стендбай акредитиву не може містити умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо).
Дане положення документації суперечить чинному законодавству, а саме: наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» від 14.12.2020 № 2628, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України від 03.03.2021 за № 275/35897 (далі — Наказ № 2628), оскільки цим наказом затверджено форму забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.
Дана форма містить такі положення: вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк). Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.
Дані розбіжності є дискримінаційними та створюють поле для прийняття замовником різних рішень, які будуть несправедливими щодо учасників, зокрема, скаржника.
Позиція замовника
Частина 2 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вказує, що банківська гарантія / стенбай акредитив, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України. Тобто банківська гарантія / стенбай акредитив повинні надаватися за формою, яка затверджена чинним законодавством України (у тому числі Наказом № 2628), та відповідати всім вимогам чинного законодавства України.
Так, з метою уникнення ускладнень процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію, замовник вказує, що банківська гарантія / стенбай акредитив не повинні містити додаткових вимог щодо підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення пропозиції, окрім тих, які визначені законодавством (у тому числі Наказом № 2628).
Дана вимога не є дискримінаційною для скаржника, тому що він знаходиться в рівних умовах з іншими потенційними учасниками.
Позиція Органу оскарження
Відповідно до пункту 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» документації текст банківської гарантії / контргарантії / стендбай акредитиву не може містити, зокрема, умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо).
Відповідно до пункту 3 форми забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженої Наказом № 2628, вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).
Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.
Відповідно до пункту 5 Наказу № 2628 передбачено, що гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо:
- вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми);
- вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку;
- можливості часткової сплати суми гарантії.
Враховуючи наведене, встановлені замовником у документації вимоги не узгоджуються з вимогами законодавства, що не дає належним чином учасникам сформувати свої пропозиції, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, зокрема скаржника.
Дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов’язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону.
Враховуючи вищевикладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.
Додатково читайте статтю «Забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції по-новому» та ще більше практики знайдете на порталі RADNUK.COM.UA в розділі «Практика оскарження закупівель». Та не забувайте у разі виникнення питань, що стосуються проведення публічних закупівель, долучатись до телеграм-каналу «ПоРадник у сфері публічних закупівель». Група для обговорення!