Антиконкурентні узгоджені дії та відхилення пропозиції учасника

Стаття підготовлена відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель»

На сторінках журналу «Радник в сфері державних закупівель» неодноразово було висвітлено тему особливостей документального підтвердження вимог, що закріплені частиною 1 ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон про держзакупівлі). З детальним аналізом кожної з підстав відхилення, які закріплені частиною 1 ст. 17 Закону про держзакупівлі, ви можете ознайомитись у випуску журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 2 (53) за лютий 2016 року на стор. 8–15.

Отже, Законом про держзакупівлі передбачено підстави, за наявності яких замовник зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації). Наразі розглянемо положення пункту 3 частини 1 статті 17 Закону про держзакупівлі.

Витяг із Закону про держзакупівлі
Пункт 3 частини 1 статті 17   
Замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо суб’єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). 

Звертаємо вашу увагу на те, що, згідно з вимогами ч. 3 ст. 17 Закону про держзакупівлі, замовник у документації конкурсних торгів, інструкції з підготовки запиту цінових пропозицій зазначає, що інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17, учасник процедури закупівлі надає в довільній формі. Крім того, нагадуємо, що замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 6 частини першої статті 17 Закону про держзакупівлі, а також інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Зважаючи на вищезазначені положення, від учасника замовник вимагає інформацію на підтвердження вимог статті 17 Закону про держзакупівлі лише в довільній формі. Від переможця замовник вимагає документальні підтвердження вимогам статті 17 Закону про держзакупівлі.

Для полегшення життя замовникам та постачальникам радимо в документації конкурсних торгів (інструкції з підготовки запиту цінових пропозицій) встановлювати таку вимогу: на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 1¹, 3, 4, 5, 9 частини 1 (крім п. 1 і п. 6) та пунктами 1, 2, 3 частини 2 статті 17 Закону, учасник подає інформацію в довільній формі (одним документом) за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності).

Проте, згідно з тією ж частиною 3 статті 17 Закону про держзакупівлі, переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів (5 днів — під час здійснення закупівель за скороченою процедурою або за запитом цінових пропозицій) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, повинен подати замовникові документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону про державні закупівлі.

Стосовно підтвердження вимог пункту 3 частини 1 статті 17 Закону про держзакупівлі наразі (на 05.03.2016) не функціонує відкритий реєстр. Через це на практиці замовники встановлюють вимогу надання учасником (переможцем) інформації в довільній формі стосовно відповідності даній підставі. У замовників та учасників виникає логічне питання щодо того, як тлумачити поняття «притягувався до відповідальності» за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Чи може учасник, що був притягнутий до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), але був виправданий, брати участь у процедурі закупівлі? Як підтвердити факт скасування рішення про притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)? Ці та інші питання ми проаналізуємо в даній статті.

Поняття антиконкурентних узгоджених дій

Одним з основних принципів здійснення державних закупівель, закріплених частиною 1 статті 3 Закону про держзакупівлі, є добросовісна конкуренція серед учасників. Конкуренція — це змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, унаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб’єкти  господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Тобто конкуренція гарантує нам право вільного вибору постачальників товарів, робіт або послуг та водночас забезпечує реалізацію ще одного принципу здійснення державних закупівель — максимальної економії та ефективності. Саме тому до вимоги пункту 3 частини 1 статті 17 Закону  про держзакупівлі така пильна увага.

Одним з найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії.

Законодавчо поняття антиконкурентних узгоджених дій визначено в Законі України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон про конкуренцію).

Витяг із Закону про конкуренцію
Стаття 6 
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону про конкуренцію, одними з різновидів антиконкурентних узгоджених дій є узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Також пункт 1 статті 50 Закону про конкуренцію регламентує, що одним з порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Щодо поняття узгоджених дій зазначаємо, що воно закріплене ч. 1 ст. 5 Закону про конкуренцію, а саме узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.

Одним з найбільш поширених видів антиконкурентних узгоджених дій у сфері державних закупівель є формальні та неформальні угоди між юридично незалежними суб′єктами господарювання, що перебувають у конкурентних стосунках, з метою погодження конкурентної поведінки.

На практиці, за наявності бажання, не так вже й важко визначити суб′єктів господарювання, які порушують норми частини 1 статті 5, пункту 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону про конкуренцію у вигляді погодженої конкурентної поведінки шляхом простого візуального порівняння пропозицій конкурсних торгів таких учасників, оскільки в їхніх пропозиціях здебільшого:

• містяться довідки, видані органами державної влади від однієї дати та з послідовними вихідними номерами;
• документи, які готують учасники і подають у складі пропозицій конкурсних торгів, мають схожу структуру та стилістичне викладення. Наприклад, реєстри документів є ідентичними таблицями з однаково виділеним текстом;

• пропозиції конкурсних торгів вирізняються ідентичністю складання документів за черговістю тощо.

З прикладами антиконкурентних узгоджених дій учасників ви можете ознайомитися в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 4 (41) за лютий 2015 року на стор. 18–23.

Також слід звернути увагу на те, що існує методика визначення відносин контролю, затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 24.12.2002 № 397-р. Зазначена методика дає детальніше уявлення про суть контролю та підконтрольність учасників процедур закупівель і можливості встановлення замовником таких фактів.

Визначення поняття «притягувався до відповідальності»

Питання щодо притягнення суб′єкта господарювання до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), вирішують органи Антимонопольного комітету України.

Слід звернути увагу на те, що, згідно з ч. 1 ст. 42 Закону про конкуренцію, суб’єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі і за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій становить п’ять років з дня вчинення порушення, а в разі порушення, що триває, — з дня закінчення вчинення порушення.

Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Отже, суб′єкт господарювання вважається притягненим до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), з дати прийняття рішення органами Антимонопольного комітету України.

АМКУ — не остання інстанція!

Закон про конкуренцію визначає підстави і порядок перевірки та оскаржень рішень органів Антимонопольного комітету України про притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

По-перше, згідно з частиною 1 статті 57 Закону про конкуренцію, рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України. Однак звертаємо увагу, що заява про перевірку рішення може бути подана до Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

По-друге, відповідно до частини 1 статті 60 Закону про конкуренцію заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк також не може бути відновлено.

Але слід наголосити на тому, що в період перевірки або судового оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України про притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), не втрачає законної сили, а тому суб’єкт господарювання все ж вважається притягненим до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Коли суб’єкт господарювання вважається не притягненим до відповідальності?

З огляду на вищенаведені норми чинного законодавства суб′єкт господарювання вважається таким, якого не притягували до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а його пропозиція не може бути відхилена на підставі пункту 3 частини 1 статті 17 Закону про держзакупівлі, у таких випадках:

• існує рішення суду, яке набрало законної сили, яким скасовано рішення органів Антимонопольного комітету України про притягнення суб′єкта господарювання до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а суб′єкта господарювання визнано таким, що не вчиняв порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів(тендерів);
• існує повторне рішення органів Антимонопольного комітету України, яке набрало законної сили, яким скасовано первинне рішення органів Антимонопольного комітету України про притягнення суб′єкта господарювання до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а суб’єкта господарювання визнано таким, що не вчиняв порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

• з моменту набрання чинності рішенням органів Антимонопольного комітету України про притягнення суб′єкта господарювання до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, (тендерів) минуло більше ніж три роки.    

Чи допускати учасника?

До замовника на закупівлю завітав учасник, який перебуває у відповідному зведеному переліку АМКУ. У той же час є рішення суду стосовно оскарження даного рішення. Виникає цілком логічне питання: чи допускати такого учасника? Із цього приводу Мінекономрозвитку надало роз’яснення від 04.11.2015 № 3302-05/36601-07 «Щодо застосування пункту 3 частини першої статті 17 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», витяг з якого наводимо нижче.

 Витяг  з роз'яснення Мінекономрозвитку № 3302-05/36601-07 04.11.2015
Разом з тим ураховуючи інформацію зазначену в листі заявника, у разі набрання законної сили рішення суду про визнання недійсним (скасування) рішення про накладення штрафу на учасника та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) такого учасника допускається замовником до оцінки».

Документальне підтвердження непритягнення до відповідальності

Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» органом, який уповноважений на розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є Антимонопольний комітет України. На офіційному веб-порталі даного органу в розділі «Діяльність у сфері державних закупівель» розміщено зведені відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, їх перевірки, перегляду органами Антимонопольного комітету України.

Нижче наводимо зображення зведених відомостей про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (рис. 1).

З огляду на вищенаведене можемо запропонувати замовникам варіант зазначення документального підтвердження вимоги п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону про держзакупівлі в документації конкурсних торгів (інструкції з підготовки запиту цінових пропозицій) для учасників-переможців торгів, розміщений нижче.

«Учасник-переможець торгів в строки, визначені ч. 3 ст. 17 Закону про держзакупівлі, має надати замовникові інформацію в довільній формі з посиланням на Зведені відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, їх перевірки, перегляду органами Антимонопольного комітету України, розміщені на офіційному веб-порталі Антимонопольного комiтету України (www.amc.gov.ua) у розділі «Діяльність у сфері державних закупівель», в якій учасник підтверджує, що протягом останніх трьох років його не було притягнено до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)».

Дана вимога має стосуватися всіх учасників-переможців торгів без винятку, тобто як юридичних осіб, так і фізосіб-підприємців.

Зразок інформації в довільній формі про непритягнення до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), наводимо нижче.

Зразок

Відділу освіти
Бучанської міської ради
Київської області

Інформація в довільній формі про те, що переможця відкритих торгів протягом останніх трьох років не було притягнено до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів)

Повідомляємо, що ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРДОНЕНЕРГО» – переможець відкритих торгів на закупівлю м’яса свійської птиці, замороженого (код ДК 016:2010 — код 10.12.2, код ДК 021:2015 — 15112) для відділу освіти Бучанської міської ради, згідно зі Зведеними відомостями про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, їх перевірки, перегляду органами Антимонопольного комітету України, протягом останніх трьох років не було притягнено до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Інформацію надано на підставі відомостей з офіційного сайту Антимонопольного комітету України за посиланням: http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=104506&schema=main

Директор
ТОВ «УКРДОНЕНЕРГО»        __________________________/В. В. Міщенко/
                                              М. П.

Учасник, якого було притягнено до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), але був виправданий, може підтвердити відсутність підстав для відхилення пропозиції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону про держзакупівлі одним з таких способів:

1. Надати в складі пропозиції завірену копію рішення суду, яке набрало законної сили, яким скасовано рішення органів Антимонопольного комітету України про притягнення суб’єкта господарювання до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
2. Надати в складі пропозиції завірену копію повторного рішення органів Антимонопольного комітету України, яке набрало законної сили, яким скасовано первинне рішення органів Антимонопольного комітету України про притягнення суб’єкта господарювання до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
3. Надати в складі пропозиції інформацію в довільній формі про те, що з моменту набрання чинності рішенням органів Антимонопольного комітету України про притягнення суб’єкта господарювання до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), минуло більше ніж три роки, та завірену копію рішення органів Антимонопольного комітету України.

Отже, радимо замовникам бути уважними та зважати на те, чи оскаржено рішення АМКУ стосовно притягнення учасника до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій. А учасникам не забувати про регламентоване чинним законодавством право оскаржувати неправомірні рішення, зокрема й АМКУ.