Нерідко виникають ситуації, коли учасник і замовник не можуть дійти компромісу з певних питань проведення процедури. У таких випадках арбітром стає Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ, Орган оскарження).
Підставою для виникнення суперечливих питань є багато аспектів проведення процедури, наприклад встановлення дискримінаційних вимог у ДКТ, різне тлумачення положень чинних нормативно-правових актів тощо. Тож з метою уникнення таких ситуацій при проведенні процедур закупівлі ми на сторінках нашого журналу оприлюднюємо найбільш актуальні та показові конфліктні ситуації.
Тож і в даному номері ознайомлюємо вас із низкою рішень Органу оскарження (№ 726-р/пк-ск від 01.07.2014, № 784-р/пк-ск від 21.05.2013, № 737-р/пк-ск від 14.05.2013, № 1449-р/пк-ск від 02.09.2013, № 703-р/пк-ск від 30.04.2013), в яких предметом розгляду є неправомірні, на думку учасника, рішення та вимоги замовника.
| № з/п | Вимога (пояснення) замовника | Предмет оскарження | Висновок комісії |
| 1 | У своїх поясненнях замовник повідомив, що скаржника не було запрошено до участі в переговорах у зв’язку з тим, що: у 2013–2014 роках скаржник жодного разу не надавав пропозицій конкурсних торгів щодо постачання предмета закупівлі даної процедури; скаржник під час закупівлі замовником «палива рідинного та газу; олив мастильних» (ДК 016-2010, код 19.20.2) подавав пропозиції тільки на бензини та дизельне паливо; під час виконання умов договору в 2013 році ТОВ «ДНСК» не в повному обсязі виконало взяті на себе зобов’язання, а саме не поставило пально-мастильні матеріали згідно з умовами договору на загальну суму 1 836 175,11 грн. Зі слів замовника, ще однією з основних причин незапрошення ТОВ «ДНСК» на переговорну процедуру є інформація щодо можливої участі у змові з іншими компаніями. | Скаржник просить зобов’язати замовника відмінити процедуру закупівлі «палива рідинного та газу; олив мастильних» (ДК 016-2010, код 19.20.2) та повідомляє, що замовник не мав підстав застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Скаржник вважає, що замовник намагається уникнути процедури відкритих торгів. Також замовник порушив порядок розміщення інформації про закупівлю, що спричинює відміну процедури. Скаржник звертає увагу на те, що замовник порушив строки розміщення обґрунтування застосування переговорної процедури. | Колегія встановила, що замовником під час вибору переговорної процедури закупівлі не порушено вимог статті 39 Закону, у зв’язку із чим у Колегії відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Що стосується порушення порядку розміщення інформації, то Колегія вирішила, що скаржником не доведено та документально не підтверджено, яким чином вказані дії замовника порушують його права та законні інтереси. Тому Колегія винесла рішення про відмову скаржникові в задоволенні його скарги. |
Отже, з даного рішення АМКУ можна дійти висновку, що законодавство не визначає обов’язку замовника запрошувати до участі в переговорній процедурі закупівлі саме певного постачальника чи, приміром, учасника, який брав участь у попередніх процедурах закупівлі.
| № з/п | Вимога (пояснення) замовника | Предмет оскарження | Висновок комісії |
| 2 | Замовник зазначає, що за результатами розгляду пропозицій конкурсних торгів санаторію «Лісова пісня» та санаторію «Турія», зокрема статутів зазначених учасників процедури закупівлі, було встановлено, що вони є пов’язаними особами відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки перебувають під спільним контролем Волинської обласної ради, яка володіє 100 % статутних капіталів та є керівним органом наведених санаторіїв. | Скаржник зазначає, що рішення замовника про відхилення його пропозиції конкурсних торгів з підстав, наведених у протоколі засідання комітету з конкурсних торгів замовника від 21.03.2013 № 4, є неправомірним. Скаржник повідомляє, що Волинська обласна рада не здійснює вирішального впливу на господарську діяльність санаторію «Лісова пісня» чи його частини, санаторій самостійно провадить господарську діяльність на засадах повного госпрозрахунку. | Колегія дійшла висновку, що пропозиції конкурсних торгів зазначених учасників процедури закупівлі, зокрема скаржника, правомірно відхилені замовником на підставі частини першої статті 29 Закону у зв’язку з наявністю підстав, зазначених у статті 17 Закону. |
Однією з ознак пов’язаної особи, що зазначені в пункті 22 частини першої статті 1, є те, що це — юридична особа, яка перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі. Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов’язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника процедури закупівлі. Тому, зважаючи на перебування обох учасників під спільним контролем Волинської обласної ради, яка володіє 100 % статутних капіталів та є керівним органом, вони є пов’язаними особами, тож їхні пропозиції не можуть бути допущені до оцінки замовником.
| № з/п | Вимога (пояснення) замовника | Предмет оскарження | Висновок комісії |
| 3 | Підпунктом 1 пункту 6 розділу III документації передбачено подання учасниками процедури закупівлі ліцензій, сертифікатів та інших документів, які підтверджують право учасника займатися відповідною діяльністю. | Скаржник зауважив, що основним видом його діяльності є посередництво в торгівлі паливом, рудами, металами та промисловими хімічними речовинами. Спеціальних дозволів, ліцензій або інших дозвільних документів на провадження такої діяльності чинним законодавством не передбачено. Тому дана вимога є неправомірною та дискримінаційною. Отже, замовник має внести зміни до документації в цій частині. | Колегія встановила, що замовник вчинив порушення, які можуть бути усунені шляхом зобов’язання замовника внести зміни до документації конкурсних торгів. |
Двадцять восьмого червня 2015 року набрав чинності Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222-VIII, що закріплює вичерпний перелік видів діяльності, які підлягають ліцензуванню. З 57 видів діяльності, що підлягали ліцензуванню за старою редакцією вищезазначеного Закону, залишилось лише 30. Отже, одні учасники процедур державних закупівель отримали ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності до прийняття даного нормативно-правового акта, а інші, на цілком законних підставах, провадять свою діяльність без неї. Детальніше це питання розкрито в журналі № 6 (45) за червень 2015 року, на сторінках 11-13 .
| № з/п | Вимога (пояснення) замовника | Предмет оскарження | Висновок комісії |
| 4 | Відповідно до пункту 2 додатку 5 документації конкурсних торгів передбачено, що учасники надають оригінал гарантійного листа від виробника (представництва, філії виробника, якщо їхні повноваження поширюються на територію України), надані товариствами з обмеженою відповідальністю, що безпосередньо здійснюють комерційну діяльність. Відповідно до додатку 5 документації учасники повинні надати оригінал гарантійного листа від виробника (представництва, філії виробника, якщо їхні повноваження поширюються на територію України, але при цьому вони безпосередньо не здійснюють комерційної діяльності) | Скаржник зазначає, що надав такі документи: гарантійний лист визначеного документацією змісту від товариства з обмеженою відповідальністю «МЕРКУРИЙ ЛЮКС», а також посвідчення бізнес-партнера, виданого представництвом компанії Agfa Healthcare N. V. в Україні, про те, що ТОВ «МЕРКУРИЙ ЛЮКС» є офіційним партнером зазначеної компанії в Україні з постачання та обслуговування всіх товарів виробництва Agfa Healthcare N. V.; гарантійний лист визначеного документацією змісту від товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІТРАНС-ЮА», а також посвідчення бізнес-партнера, видане ТОВ «Кэарстрим Хэлс», про те, що ТОВ «ЮНІТРАНС-ЮА» є бізнес-партнером компанії Carestream з поширення медичної продукції під торговою маркою Carestream на території України. | Колегія дійшла висновку, що пропозиція конкурсних торгів скаржника була правомірно відхилена, враховуючи те, що основний вид діяльності ТОВ «МЕРКУРИЙ ЛЮКС» — оптова торгівля фармацевтичними товарами та неспеціалізована оптова торгівля, а ТОВ «Юнітранс-ЮА» — неспеціалізована оптова торгівля, дані гарантійні листи не відповідають вимогам ДКТ. Крім того, на засіданні Колегії, яке відбулось 08.05.2015, представник ФОП Ткаченка В. О. не спростував інформацію, що ТОВ «МЕРКУРИЙ ЛЮКС» і ТОВ «Юнітранс-ЮА» здійснюють комерційну діяльність. |
Отже, дії замовника при відхиленні пропозиції учасника були обґрунтованими, оскільки учасник не дотримався вимог документації конкурсних торгів у поданих документах. При цьому предметом розгляду даного рішення АМКУ не була наявність чи відсутність дискримінаційності вимог стосовно даного пункту документації замовника.
| № з/п | Вимога (пояснення) замовника | Предмет оскарження | Висновок комісії |
| 5 | Наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 933 затверджено форму протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів. У пункті 5 вказаної форми наведено таблицю, в якій повинна бути вказана інформація, зокрема про наявність чи відсутність необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів. | Скаржник вважає, що протокол розкриття пропозицій конкурсних торгів від 19.03.2013 № 24/13 складений з порушенням вимог, а саме: у колонці «Інформація про наявність необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів» зазначено, що учасники надали документи «Згідно додатку № 1 до протоколу розкриття». | Скаржником не доведено, яким чином зазначення замовником в «Інформації про наявність необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів» у протоколі розкриття пропозицій конкурсних торгів від 19.03.2013 № 24/13 «Згідно додатку № 1 до протоколу розкриття» порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі. Наведені вище обставини свідчать про відсутність підстав для задоволення скарги в цій частині |
Отже, АМКУ не встановлює як порушення дії замовника щодо формування ним додатку до протоколу розкриття. У той же час вищезазначене рішення Органу оскарження фактично зазначає, що скарга учасника на дії замовника щодо складання додатку до протоколу розкриття не може бути задоволена АМКУ, якщо скаржник не доведе, чим саме таке рішення замовника вплинуло на його права та законні інтереси.