За загальним правилом, відповідно до частини 4 статті 181 Господарського кодексу України за наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей. Тобто протокол розбіжностей є документом, невід’ємним від договору, який укладають до остаточного підписання договору між сторонами.
Оскільки при укладенні договорів застосовується диспозитивний метод (коли сторони самостійно визначають напрями своєї поведінки) та вільне волевиявлення сторін, будь-яка зі сторін правовідносин може ініціювати складення протоколу розбіжностей у разі незгоди з умовами проекту договору. У двадцятиденний строк два примірники складеного протоколу розбіжностей надсилають другій стороні разом з підписаним договором, до того ж у договорі повинна бути примітка на кшталт «Діє разом з протоколом розбіжностей».
Найчастіше протокол розбіжностей складається з двох частин: редакція відповідних пунктів проекту договору, яку сторона хоче змінити, та запропоновані зміни цієї частини договору. З прикладом оформлення протоколу розбіжностей знайомимо вас далі.
Приклад
Протокол розбіжностей № 1
до договору про закупівлю № 264/54 від «19» травня 2015 р.
Заперечення можуть стосуватися будь-яких умов договору. Договір вважається укладеним, коли сторони дійшли згоди щодо всіх істотних умов договору (ст. 180 Господарського кодексу України), а також усіх окремих умов, які зазначають у протоколі розбіжностей, що є невід’ємною частиною договору.
На відміну від загального порядку укладення договорів, регламентованих Цивільним та Господарським кодексами України, договори, на підставі Закону України «Про здійснення державних закупівель», укладають за складнішою процедурою. Тому і зміни до проектів договорів щодо здійснення державних закупівель вносять з особливостями, передбаченими Законом України «Про здійснення державних закупівель» (далі — Закон про держзакупівлі, Закон).
Відповідно до зазначеного вище Закону пропозиція конкурсних торгів повинна відповідати умовам документації конкурсних торгів. В іншому випадку замовник зобов’язаний відхилити таку пропозицію та описати таке рішення в протоколі засідання комітету, а також інформацію про відхилення пропозиції надіслати учасникові та на веб-портал Уповноваженого органу згідно з вимогами Закону. З роз’ясненням Мінекономрозвитку щодо порядку зміни учасником поданої ним пропозиції ви можете ознайомитися в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 10 (37) за жовтень 2014 року на сторінці 33.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця процедури закупівлі. Найчастіше замовники в документації зазначають лише істотні умови договору, які потім, з підстав, наведених вище, у незмінному вигляді вносять до договору.
Істотними умовами договору відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України є умови, визнані такими за Законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. За загальним правилом істотними умовами є предмет, ціна та строк договору. Проте замовник у документації може вказати й інші умови, які є для нього принциповими, а отже, не можуть бути зміненими при укладенні договору.
Іншим варіантом дій замовника, який часто застосовується на практиці, є варіант зазначення в документації конкурсних торгів проекту договору про закупівлю. Проте в такому разі замовник та учасник будуть зобов’язані підписати договір про закупівлю, не відступаючи від положень такого проекту, а лише за необхідності зможуть доповнити його.
Тобто зацікавлена сторона може ініціювати зміни у вигляді протоколу розбіжностей до проекту договору лише щодо умов, які не були визначені в документації та пропозиції конкурсних торгів. А тому не рекомендуємо замовникам визначати повний текст запланованого договору про закупівлю в документації конкурсних торгів, так як в подальшому змінити умови, які фактично визначені істотними, неможливо у зв’язку з вичерпністю підстав для внесення змін до таких умов згідно частиною 5 статті 40 Закону про держзакупівлі.
Треба звернути увагу на те, що протокол розбіжностей складають до укладення договору, тобто до того, як сторони дійшли згоди щодо всіх істотних умов договору та підписали його. При цьому протокол розбіжностей не може передбачати внесення змін до договору про закупівлю всупереч істотним умовам договору, визначеним у документації конкурсних торгів, тож замовник не може враховувати та підписувати протокол з такими умовами.
У випадку проведення відкритих торгів, згідно зі ст. 31 Закону про держзакупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції та не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.
Саме протягом цього строку можливе затвердження та підписання протоколу розбіжностей до договору про закупівлю, про що обов’язково пишуть застереження в договорі. За відсутності такого застереження всі заперечення, викладені в протоколі розбіжностей, не мають юридичної сили. Якщо протокол розбіжностей (а значить і договір) буде підписано з порушенням цих строків, то у такому випадку відповідно до ст. 41 Закону про держзакупівлі договір вважається нікчемним.
Так затверджують зміни на стадії укладення договору про закупівлі. Проте часто буває, що сторони, уклавши між собою договір про закуплю, через деякий час вимушені вносити певні зміни в договір, у зв’язку з обставинами, що склалися, які і стали причиною необхідності внесення таких змін. На цьому етапі зміни в договір вносять за допомогою додаткової угоди, яка після її підписання буде його невід’ємною частиною. Однак відповідно до ст. 40 Закону про держзакупівлі істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами. Законом передбачені лише виключні випадки, у яких такі зміни можливі. Перелік цих випадків зазначено в ч. 5 ст. 40 Закону про держзакупівлі, тож зміна істотних умов договору про закупівлі після його підписання можлива лише в разі наявності однієї з підстав, визначених цією нормою.
В істотних умовах договору про закупівлю, які визначаються в документації конкурсних торгів, рекомендуємо замовникам, окрім зазначення всіх підстав для внесення змін до договору про закупівлю, згідно з частиною 5 статті 40 Закону про держзакупівлі, визначати також порядок та формулу зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції та зміни курсу іноземної валюти згідно з пунктом 7 вищевказаної норми. Оскільки у разі відсутності такого порядку замовник не матиме змоги скористатися даною підставою для внесення змін до договору, а у разі попереднього внесення змін до договору про закупівлю шляхом включення такого порядку для подальшого застосування цієї норми це призведе до безпідставної і необґрунтованої зміни істотних умов договору про закупівлю.
З прикладом зазначення формул перерахунку ціни у зв’язку зі зміною індексу інфляції та курсу іноземної валюти ви можете ознайомитися в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 4 (43) за квітень 2015 року на сторінках 17–18.
Потрібно пам’ятати, що, згідно зі ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено Законом або договором. Для того, щоб зміни, передбачені додатковою угодою, набули чинності, вона повинна бути підписана та завірена обома сторонами. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни договору, то зацікавлена сторона має право передати спір на вирішення суду, який своїм рішенням може внести відповідні зміни у договір або відмовити в цьому.
Про документальне обґрунтування конкретних випадків зміни істотних умов договору про закупівлю ви можете прочитати в журналі «Радник в сфері державних закупівель» № 4 (43) за квітень 2015 року на сторінках 12–19 та № 5 (44) за травень 2015 року на сторінках 29–32.