- Радник у сфері публічних закупівель - https://radnuk.com.ua -

Чи відноситься бензин, дизпаливо до нафти або нафтопродуктів сирих? Чи можна застосувати скорочену переговорну процедуру?

Згідно з частиною 7 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» [1] (далі — Закон, Закон про закупівлі) замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через п’ять днів — у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини 2 цієї статті, а саме:

  1. якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:
    – виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру;
    – надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
    – розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендеру, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендеру;
    – оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендеру після розгляду / оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендеру, що оскаржується;
    – здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України «Про оборонні закупівлі»;
  2. у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та / або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Тобто замовник у наведених випадках проводить скорочену переговорну процедуру, укладаючи договір про закупівлю через п’ять днів з дня повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Натомість в інших випадках, не передбачених цією нормою Закону про закупівлі, замовник повинен укласти договір про закупівлю не раніше ніж через десять днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Водночас доволі дискусійним є застосування скороченої переговорної процедури закупівлі у випадку закупівлі бензину та дизельного палива. Чи відноситься бензин, дизпаливо до нафти або нафтопродуктів сирих і чи можна застосовувати в таких випадках скорочену переговорну процедуру?

У Єдиному закупівельному словнику ДК 021:2015 нафта міститься в таких класах:

Якщо поглянути в електронну систему публічних закупівель ProZorro (далі — ProZorro), можна знайти безліч скорочених переговорних процедур на закупівлі бензину та дизпалива за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 — Нафта і дистиляти, які проводилися на підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону про закупівлі — якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Притому договір про закупівлю укладався в термін до 10 днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, замовники застосовували скорочену переговорну процедуру закупівлі.

Натомість жодної скороченої переговорної процедури в ProZorro за кодами 09230000-0 — Нафта (сира) та 09240000-3 — Продукти переробки нафти та вугілля не було проведено.

Практика ДАСУ

Державна аудиторська служба України (далі — ДАСУ) у результаті моніторингу скорочених переговорних закупівель бензину та дизпалива за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 — Нафта і дистиляти встановила порушення абзацу 1 частини 7 статті 40 Закону про закупівлі в частині терміну укладення договору про закупівлю та, як наслідок, зазначила, що, відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 43 Закону про закупівлі, договір про закупівлю є нікчемним. Так було в таких закупівлях:

Варто детальніше розглянути декілька прикладів.

Приклад 1

У закупівлі UA-2020-02-11-003610-b [9]  ДАСУ у висновку за результатами моніторингу, аргументуючи порушення замовником термінів укладення договору про закупівлю за результатами проведення скороченої переговорної процедури, визначила:

«Замовником не здійснювалась закупівля нафти чи нафтопродуктів сирих, бензин є продуктом нафтопереробки (утворюється шляхом перегону нафти, що є процесом її термічного розділення на частини (фракції) без помітного розкладання вуглеводнів, що входять до складу нафти). Крім того, переговорну процедуру закупівлі дизельного палива, бензину замовником оголошено за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 — Нафта і дистиляти. Для закупівлі нафти (сирої) Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 передбачено код 09230000-0 «Нафта (сира)». Отже, договір про закупівлю товарів від 17.02.2020 № 3 – Т замовником укладено за спрощеною процедурою з порушенням строку, визначеного абзацом 8 частини 3 статті 35 Закону (в редакції, що діяла на момент прийняття рішення)».

Приклад 2

Аналогічна позиція ДАСУ викладена в закупівлі UA-2021-03-23-000834-c [10]: «моніторингом установлено, що предметом закупівлі процедури є бензини марок А92, А95 та дизельне паливо за кодом ДК 021:2015:09130000-9: «Нафта і дистиляти», що неможливо віднести до предмета закупівлі нафта і нафтопродукти сирі за кодом ДК 021:2015:09230000-0 Нафта (сира). Також за результатами проведеного моніторингу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення установлено, що договір про закупівлю бензину А95, бензину А92 та дизельного палива за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти укладено замовником на 7-й день з дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, чим порушено вимоги частини 7 статті 40 Закону.

Відповідно до вимог пункту 4 частини 1 статті 43 Закону договір є нікчемним у разі його укладення з порушенням строків, передбачених частиною сьомою статті 40 цього Закону».

Згідно з Законом України «Про нафту і газ» нафта — корисна копалина, що є сумішшю вуглеводнів та розчинених у них компонентів, які перебувають у рідкому стані за стандартних умов (тиску 760 мм ртутного стовпа і температури 20 °C), і є товарною продукцією.

Згідно з «Технічним регламентом щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив»:

Висновок

Автомобільний бензин та дизельне паливо є продуктами переробки нафти. І, відповідно, їх не слід відносити до нафти та нафтопродуктів сирих, що підтверджується практикою ДАСУ, яка у всіх розглянутих вище випадках моніторингу була категоричною: бензин та дизельне паливо не є нафтою чи нафтопродуктом сирим, і тому проведення скороченої переговорної процедури є неправомірним.

Відповідно, єдиним правомірним випадком проведення скороченої переговорної процедури при закупівлі нафти та нафтопродуктів сирих є закупівля за кодом ДК 021:2015:09230000-0 — Нафта (сира).

До того ж з огляду на абсолютну відсутність скорочених переговорних процедур за вказаним кодом ДК законодавцю слід переглянути вказану норму. Наприклад, доповнити або замінити на продукти переробки нафти.

Щоб уміло прописати інформацію про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі та встановлювати вимоги щодо підтвердження відповідних характеристик і при цьому враховувати специфіку предмета закупівлі, знайомтесь із прикладом технічної специфікації (Паливо) [11]. Ще більше інформації знайдете на порталі RADNUK.COM.UA [12] в таких статтях: