Чи є проєкт договору про закупівлю вимогами до учасника в переговорній процедурі закупівлі?

Замовник може не проводити спрощену закупівлю та укласти договір без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі» (далі — Закон), у разі, зокрема, якщо було двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю.

Замість відкритих торгів замовник вправі провести переговорну процедуру закупівлі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом). При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Виникає питання: що є вимогами до учасника в розумінні Закону?

Для непроведення спрощеної закупівлі потрібно, щоб жоден учасник не подавав пропозицію у двох оголошених спрощених закупівлях. Для проведення переговорної процедури закупівлі має бути у відкритих торгах двічі відсутня достатня кількість тендерних пропозицій, тобто подано менше двох.

При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника спрощеної закупівлі / процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі або у тендерній документації.

Мінекономіки у листі від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 зазначає, що «можуть змінюватись у разі здійснення переговорної процедури закупівлі очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг».

Але такі зміни стосуються предмета закупівлі, а от що ж відноситься до вимог до учасника процедури закупівлі, зокрема чи можуть змінюватися умови договору про закупівлю, укладеного в результаті переговорної процедури закупівлі, від проєктів договорів у тендерних документаціях відмінених відкритих торгів?Відповідаємо на дане питання у цій статті.

Хто є учасником та що таке проєкт договору про закупівлю

Щоб надати правильну відповідь на питання статті, маємо проаналізувати хто є учасником та що таке проєкт договору про закупівлю у розумінні Закону, зокрема, чи містить він вимоги саме до учасника.

Учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі — учасник) — фізична особа, фізична особа — підприємець чи юридична особа — резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37 частини 1 статті 1 Закону).

Таким чином, маємо розуміти, що вимоги до учасника — це вимоги до вищеперерахованих осіб, які подали тендерну пропозицію / пропозицію.

Договір про закупівлю — це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі оприлюднюється разом із проєктом договору про закупівлю.

Тендерна документація також повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Водночас умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (частина 4 статті 41 Закону).

За результатами аукціону може змінюватися тільки ціна тендерної пропозиції у бік зменшення, а, отже, сама тендерна пропозиція / пропозиція повинна відповідати тій, що була подана учасником у спрощеній закупівлі чи відкритих торгах.

Відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (частина 2 статті 638 ЦКУ).

Загальний порядок укладання господарських договорів, визначений статтею 181 Господарського кодексу України (далі — ГКУ), передбачає, що проєкт договору може бути запропонований будь-якою зі сторін. Якщо проєкт договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проєкт договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір та повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Саме цей порядок реалізовано і у Законі, де передбачено, що замовник пропонує учаснику, який за результатами проведеної процедури закупівлі / спрощеної закупівлі може стати її переможцем, проєкт договору про закупівлю, оприлюднюючи його в електронній системі закупівлі разом з оголошенням про проведення спрощеної закупівлі чи як складову тендерної документації. З дати, коли учасник визначений переможцем закупівлі, у нього є 20 днів для підписання проєкту договору про закупівлю та направлення його замовнику.

Таким чином, проєкт договору про закупівлю — це документально оформлена пропозиція, що пропонується однією стороною іншій стороні для розгляду, вивчення і можливого узгодження.

У публічних закупівлях таке узгодження може бути у конкурентних закупівлях тільки через звернення учасника через електронну систему закупівель до замовника або подання скарги до Органу оскарження у процедурах закупівель.

Укладення договору без використання електронної системи закупівлі за наявності підстав для непроведення спрощеної закупівлі передбачає узгодження умов договору на загальних умовах ГКУ та ЦКУ.

У переговорній процедурі закупівлі замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Договір про закупівлю за своєю суттю містить змішані вимоги, що включають вимоги до предмета закупівлі, умов виконання договору про закупівлю та сторін договору про закупівлю, однією з яких є учасник.

Норма Закону, що ціна та інші умови договору про закупівлю в переговорній процедурі узгоджуються під час переговорів, — це загальна умова при застосуванні усіх підстав для проведення переговорної процедури закупівлі.

Але у підставі, що ми розглядаємо, є окрема умова, що цю підставу формує, — відміна двох відкритих торгів. 

Якщо аналізувати практику оскарження переговорної процедури закупівлі, що проводилась за наявності підстави, що ми розглядаємо, то здебільшого Органом оскарження було встановлено, що відкриті торги не відбулися через дискримінаційні вимоги до учасників (занижена ціна, нереальний строк виконання тощо). Якщо ці вимоги змінювалися в переговорній процедурі закупівлі, то Орган оскарження приймав рішення, що за наявності таких уже змінених вимог у відкритих торгах є вірогідність, що вони б відбулись. Зазначені обставини свідчать про дискримінацію стосовно тих учасників, що могли б взяти участь у відкритих торгах.

Таким чином, можемо зробити висновок, що договір про закупівлю у переговорній процедурі закупівлі, що проводиться на підставі двох відмін відкритих торгів, може бути змінений, але за умови, що така зміна не буде свідчити про дискримінацію у відкритих торгах, що не відбулися. Крім того, зміна умов договору про закупівлю не може стосуватися предмета закупівлі, його технічних та якісних характеристик, а також вимог до учасника процедури закупівлі.

Аналогічно і у спрощеній закупівлі.

Наприклад, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-28-003034-b зазначено, що:

«договір поставки, фактично укладений за результатами переговорної процедури, не відповідає проектам договорів, які містяться у тендерних документаціях. Так, вимоги до учасника процедури закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерних документаціях, зокрема, місце поставки (передачі) Товару: — с. Малютянка Києво-Святошинського району» (пункт 5.3 проекту договору «Договір поставки», який міститься в тендерних документаціях); — смт. Оржиця, Полтавської області (пункт 5.3 фактично укладеного договору). Зазначені документи замовника свідчать, що при проведенні переговорної процедури закупівлі вимоги до учасника відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерних документаціях за процедурами відкритих торгів».

Також показовим з даного питання є рішення у постанові П’ятого апеляційного адміністративного суду від 28.05.2020 по справі № 540/2714/19 (№ в ЄДРСР 89487960) щодо переговорної процедури закупівлі, що проводилась відповідно до Закону № 922 у редакції до 19.04.2020.

Замовник змінив технічні характеристики автомобіля, що закуповував у двох відмінених тендерах, та за переговорною процедурою закупівлі. Він обґрунтував це технічною помилкою у виді неправильного зазначення марки автомобіля.

Крім того, у підписаному договорі про закупівлю він змінив умови постачання з післяплати на попередню оплату. В результаті моніторингу закупівлі було встановлено, що:

«згідно з пунктом 3.1 Договору про закупівлю від 15.11.2019 № 123 замовник здійснює попередню оплату постачальнику у розмірі 100 % суми договору, що не відповідає порядку здійснення оплати, визначеного замовником у пункту 3.1 Додатку № 5 тендерних документацій відмінених процедур, а саме: що розрахунок за отриманий товар здійснюється замовником шляхом перерахування у безготівковій формі, в гривнях, грошових коштів на поточний банківський рахунок постачальника протягом 30-ти (тридцяти) банківських днів з моменту підписання акта приймання-передачі товару та видаткової накладної».

Суд постановив, що, не заперечуючи проти того, що в першому Додатку № 6 були зазначені технічні характеристики іншого пожежного автомобіля — КрАЗ-63221, який взагалі не був предметом закупівлі і суттєво відрізняється по всіх параметрах від автомобіля КрАЗ-5401Н2 (предмета закупівлі), а також не заперечуючи проти права позивача виправити таку помилку шляхом затвердження Додатку № 6 у новій редакції, колегія суддів вважає, що така помилка не може вважатися формальною, тобто такою, що не впливає на вірне розуміння учасниками процедури закупівлі самого предмета закупівлі.

Тому для застосування такої виняткової процедури закупівлі, як переговорна процедура, позивачу необхідно було двічі провести тендер по закупівлі пожежного автомобіля із зазначенням у тендерній документації однакових технічних характеристик такого автомобіля, і лише після відміни другого тендеру у позивача на підставі пункту 4 частини 2 статті 35 Закону № 922-VIII виникло би право перейти до переговорної процедури закупівлі.

Що стосується зміни позивачем в договорі про закупівлю від 15.11.2019 № 123 умов порядку розрахунків на 100 % передоплату в порівнянні з умовами розрахунків, які були визначені у тендерних документаціях двох відмінених процедур закупівлі у вигляді 100 % післяплати, то суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що така зміна в розумінні пункту 3 частини 2 статті 22 та статті 16 Закону № 922-VII не може вважатися зміною технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а також зміною вимог до учасників закупівлі, і тому не може кваліфікуватися як порушення позивачем статті 35 Закону № 922-VIII.

Тож, як бачимо, суд відділив технічні характеристики предмета закупівлі в договорі про закупівлю від інших умов договору про закупівлю, що не заборонено змінювати.

Висновок

Не рекомендуємо без вагомої потреби змінювати умови договору про закупівлю у переговорній процедурі закупівлі чи при укладанні договору без застосування спрощеної закупівлі, навіть щодо тих його умов, що можуть бути змінені. Адже підстава для застосування неконкурентного порядку закупівлі є наслідковою і дозволяє реалізувати умови конкурентних закупівель, що не відбулися, у скороченому алгоритмі дій неконкурентної закупівлі. Будь-які зміни, крім зміни ціни, кількості та строків, що є природними змінами в результаті спливу часу, можуть свідчити про штучно створені обмеження у закупівлях, що не відбулися.

З цікавого щодо проведення переговорної процедури закупівлі читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статтях:

1. Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі в разі наявності попередніх закупівель того ж предмета.
2. Безпідставне проведення переговорної процедури закупівлі: практика та наслідки.
3. Переговорна процедура на підставі двічі відміненого тендеру: один раз чи можливо й більше?
4. Переговорна процедура закупівлі у зв’язку з оскарженням триваючого тендеру.

Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Особливості проведення переговорної процедури закупівлі на підставі двох відмін