Сьомого листопада 2018 року втратив чинність Закон України від 22.05.2003 № 852-IV «Про електронний цифровий підпис», а на заміну йому почав працювати новий акт — Закон України від 05.10.2017 № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі — Закон про ЕДП). Закон про ЕДП набув чинності 07.11.2018.
Насамперед Закон про ЕДП покликаний перевести в електронну площину адміністративні та деякі інші публічні послуги: розширити можливості доступу до реєстрів, подання заяв нотаріусові та процесуальних документів до суду й т. д. Але нові правила у сфері електронного підпису неминуче зачіпають сферу публічних закупівель. Тож які зміни приніс новий закон у закупівельний процес?
Новинка на заміну ЕЦП
Згідно зі статтею 15, Закон про ЕДП залежно від ступеня довіри до засобів електронної ідентифікації вводить три рівні електронного підпису: простий електронний підпис та печатка — низький рівень довіри; удосконалений електронний підпис та печатка — середній рівень довіри; кваліфікований електронний підпис (далі також — КЕП) та печатка — високий рівень довіри. Саме та лише кваліфікований електронний підпис (тобто підпис із високим рівнем довіри) прирівняно до власноручного (частина 4 статті 18 Закону про ЕДП).
Стаття 17 Закону про ЕДП установлює загальні правила використання електронних підписів та передачі електронних документів. Так, електронна взаємодія фізичних та юридичних осіб, яка потребує відправлення, отримання, використання та постійного зберігання за участю третіх осіб електронних даних, аналоги яких на паперових носіях не повинні містити власноручний підпис відповідно до законодавства, а також автентифікація в інформаційних системах, в яких відбувається оброблення таких електронних даних (тобто тих даних, що на папері не потребують власноручного підпису), можуть бути здійснені з використанням електронних довірчих послуг або без отримання таких послуг (за умови попередньої домовленості між учасниками взаємодії щодо порядку електронної ідентифікації учасників таких правових відносин). Тобто, наприклад, приватні компанії чи фізичні особи можуть пересилати одне одному документи, що не потребують власноручного підпису, використовуючи електронний підпис будь-якого рівня довіри або не використовуючи взагалі жодного (як самі домовляться).
Якщо ж ідеться про документи, що в паперовій формі потребують власноручного підпису(зокрема, письмові правочини), то має бути використаний лише кваліфікований електронний підпис (повторюємо, що це підпис із високим рівнем довіри, прирівняний до власноручного). З наведеного випливає, що у сфері публічних закупівель потрібно використовувати виключно кваліфікований електронний підпис, причому як учасникам, так і замовникам. Адже під час процедури закупівель відбувається обмін документами, що на паперових носіях потребують власноручного підпису: починаючи від тендерної документації та будь-якого протоколу засідання тендерного комітету й закінчуючи найпростішою довідкою у складі тендерної пропозиції (усі ці папери мають бути або підписані, або засвідчені власноручними підписами відповідних осіб — членів тендерного комітету, уповноважених осіб замовника, посадових осіб учасника й т. д).
Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису (частина 4 статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги»).
Лише кваліфікований електронний підпис підійде й для автентифікації в складових частинах інформаційних систем, в яких відбувається оброблення електронних даних, що на паперових носіях мають містити власноручний підпис, та володільцями інформації в яких є органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності. Насамперед ідеться про різні державні реєстри та бази даних у будь-якій сфері, починаючи від обліку (реєстрації) майна та майнових прав і закінчуючи податками та пенсійними справами. У цю категорію потрапляє й електронна система закупівель.
Що робити зі старими ЕЦП
Відповідно до пункту 5 Розділу VII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону про ЕДП електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, видані відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» до набрання чинності цим Законом, використовують користувачі електронних довірчих послуг, кваліфіковані надавачі електронних довірчих послуг, які продовжують їх обслуговувати, відповідно як кваліфікований електронний підпис та кваліфікований сертифікат електронного підпису до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом. Отже, ЕЦП наразі прирівняно до КЕП. Таким чином, набрання чинності Законом про ЕДП не призвело до «шокової» зупинки закупівель: електронні цифрові підписи та посилені сертифікати ключа, видані до 7 листопада 2018 року (тобто видані не пізніше 06.11.2018, бо з 07.11.2018 електронні підписи та печатки видають уже за новими правилами), продовжують діяти до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не довше ніж до 7 листопада 2020 року (тобто включно по 06.11.2020). До речі, так само продовжать роботу АЦСК, які раніше видавали ЕЦП, автоматично набувши нового статусу кваліфікованого надавача електронних послуг. Тож тим, хто бажає оформити новий підпис та його сертифікат, зокрема, якщо закінчився строк дії раніше виданих, не треба довго шукати нового постачальника послуг, можна сміливо йти до того самого АЦСК. Повний перелік надавачів довірчих послуг можна знайти у так званому Довірчому списку, держателем якого є Мін’юст (він виконує функції центрального засвідчувального органу). Довірчий список є відкритим і доступний онлайн.
Чи обов’язково скріплювати тендерну пропозицію за допомогою КЕП/ЕЦП
незалежно від згадки про це в тендерній документації?
Шукаючи відповідь на дане запитання, насамперед пригадаймо, що тендерна пропозиція — це електронний документ, який подають в електронному вигляді в результаті заповнення електронних форм з окремими полями. Тож відповідно до частини 2 статті 17 Закону про ЕДП має бути підписаний з використанням КЕП/ЕЦП, оскільки потребував би власноручного підпису в разі викладення на папері. Однак у сфері закупівель не все так просто й логічно, адже відповідно до частини 2 статті 2 Закону про публічні закупівлі умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулює виключно цей Закон та/або Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», крім випадків, передбачених цим Законом. Вони не можуть бути встановлені чи змінені іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». При цьому Орган оскарження у своїй практиці послідовно дотримується такої позиції: тендерна пропозиція = тендерна документація. І набрання чинності Законом про ЕДП жодним чином на вказаній позиції органу оскарження не позначилося.
Застерігаємо замовників та учасників процедур закупівель: якщо замовник бажає отримати тендерні пропозиції, підписані належним чином із застосування КЕП/ЕЦП, то відповідна вимога повинна бути прямо передбачена в тендерній документації; якщо ж тендерна документація не міститиме прямих вказівок щодо підписання тендерних пропозицій про застосування КЕП/ЕЦП, то відсутність такого підпису не розглядатимуть як порушення. При цьому не радимо обходитися розмитими фразами на кшталт «підписаний відповідно до чинного законодавства», адже вони не вписуються у формулу «тендерна пропозиція = тендерна документація». А тому в разі спору Орган оскарження, застосувавши вказану формулу, цілком імовірно зазначить про відсутність порушення тих норм чинного законодавства, які не були прямо перелічені та/або відтворені в тендерній документації.
Коли необхідно застосовувати електронну печатку
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону про ЕДП електронна печатка — це електронні дані, які створювач електронної печатки додає до інших електронних даних (або логічно з ними пов’язані), що використовують для визначення походження та перевірки цілісності пов’язаних електронних даних. А відповідно до частини 5 статті 18 Закону про ЕДП кваліфікована електронна печатка має презумпцію цілісності електронних даних і достовірності походження електронних даних, з якими вона пов’язана. Ці норми присутні і в приписі Типової інструкції з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, затвердженої Постановою Уряду від 17.01.2018 № 55 (далі — Типова інструкція № 55). Так, відповідно до підпункту 8 пункту 6 Типової інструкції № 55 електронна копія оригіналу паперового документа (фотокопія) — це візуальне подання паперового документа в електронній формі, отримане в результаті сканування (фотографування) паперового документа, відповідність оригіналу та правовий статус якого засвідчено електронною печаткою установи. І хоча відповідно до абзацу 7 пункту 1 Типової інструкції № 55 її положення поширюються лише на державний сектор (а саме: Секретаріат Кабінету Міністрів України, органи влади всіх рівнів та підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління), нічого іншого в законодавстві наразі немає, тому стосовно учасників закупівель цей акт може бути застосований за аналогією.
Кваліфікована електронна печатка має презумпцію цілісності електронних даних і достовірності походження електронних даних, з якими вона пов’язана (частина 5 статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги»).
Отже, електронна печатка дає можливість засвідчити електронну копію оригіналу паперового документа. Це — корисна функція, адже разом з тендерною пропозицією учасники завантажують ще й аналогічні договори та докази їх виконання, документи про наявність обладнання й матеріальної бази, купу різних довідок і т. д. Проте в публічних закупівлях використання електронної печатки наразі неактуальне. Почнемо з того, що Закон про ЕДП не передбачає отримання електронної печатки будь-ким, це — прерогатива лише юридичних осіб, у той час як фізичні особи, у тому числі підприємці та особи, що здійснюють незалежну професійну діяльність (адвокати, нотаріуси, бухгалтери й т. д.), можуть отримати лише КЕП. А оскільки Закон про публічні закупівлі забороняє будь-які форми дискримінації учасників, то замовник не має права вимагати подання у складі тендерної пропозиції саме електронних копій паперових оригіналів: щоб утворити такі копії, потрібна електронна печатка, яку фізичні особи-учасники просто не в змозі отримати. Окрім того, коли саме на кожному майданчикові буде реалізована можливість засвідчення електронною печаткою кожного окремого документу — наразі не відомо. Водночас, як було зазначено вище, саме замовник визначає, що і в якій формі мають завантажувати учасники у складі тендерної пропозиції.
Тож для уникнення непорозумінь до формування усталеної практики застосування кваліфікованих електронних підписів та печаток рекомендуємо замовникам максимально детально прописувати в тендерній документації вимоги до форми документів у складі тендерної пропозиції учасників. Зразок № 1 відображення в тендерній документації вимог щодо форми завантажуваних документів наводимо нижче.
Зразок № 1
Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, та інші документи, які вимагає замовник відповідно до вимог тендерної документації, учасники подають у вигляді електронних документів або сканованих (сфотографованих) паперових оригіналів (якщо відповідний документ створює сам учасник або є чи повинен відповідно до законодавства бути у нього в оригіналі) та/або паперових копій, попередньо (до сканування/фотографування) засвідчених в установленому порядку (згідно з ДСТУ 4163-2003 відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії).
Окрім того, у тендерній документації, що затверджують, починаючи із 7 листопада 2018 року, слід змінити формулювання відповідної вимоги щодо застосування учасниками процедури закупівлі кваліфікованого електронного підпису, зразок чого (№ 2) наводимо нижче.
Зразок № 2
Відповідно до абзацу третього частини третьої статті 12 та частини 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги» тендерну пропозицію подають в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подають в електронному вигляді в результаті заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначають інформацію про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформацію від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону, та завантаження необхідних документів, які вимагає замовник у тендерній документації. Тендерна пропозиція має бути підписана із застосуванням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) (крім учасників-нерезидентів*). При цьому як КЕП учасник може скористатися електронним цифровим підписом (ЕЦП) та відповідним посиленим сертифікатом відкритого ключа, що його підтверджує, що були видані відповідно до вимог Закону України «Про електронний цифровий підпис» до 06.11.2018 включно (за умови, що станом на день подання учасником відповідного документа строк дії посиленого сертифіката відкритого ключа не закінчився).
* Про винятки для учасників-нерезидентів ітиметься далі
Якщо КЕП/ЕЦП не накладуть
Деякі замовники лояльно ставляться до випадків подання учасниками документів без застосування відповідного електронного підпису. Нерідко в тендерній документації разом з вимогою накладення ЕЦП на тендерну пропозицію можна побачити таку примітку: «У разі якщо учасник, згідно із законодавством або з технічних причин, не може підписати тендерну пропозицію із застосуванням електронного підпису, то такий учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає законодавчі або технічні причини такої неможливості». Здебільшого такі примітки з’являються тому, що електронна система закупівель технічно не сприймала видані за кордоном ЕЦП, тобто іноземні учасники закупівель не могли скріпити власні тендерні пропозиції за допомогою ЕЦП, виданих у країні їх реєстрації. Щоб не примушувати нерезидентів отримувати ЕЦП в Україні та не наражатися на звинувачення в дискримінації (мовляв, оформлення українського ЕЦП — це додаткові зусилля та витрати для нерезидентів, які ставлять їх у невигідне становище порівняно з українськими учасниками), деякі замовники включають до тендерної документації такі застереження. Трапляється, що ненакладення ЕЦП замовники розглядають як формальну помилку (незалежно від країни резиденції учасника) з відображенням у списку допустимих формальних помилок у складі тендерної документації.
Мінекономрозвитку щодо питання про обов’язковість чи необов’язковість накладення ЕЦП свого часу обрав таку позицію: як замовник передбачить у тендерній документації — так і слід робити, а якщо комусь не подобається, то оскаржуйте в установленому порядку (дивіться, наприклад, відповідь на запит № 281/2016 від Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області). Цю позицію сприйняв і Орган оскарження (дивіться, наприклад, рішення АМКУ № 199-р/пк-пз від 16.01.2017 за номером оголошення UA-2016-11-21-000777-a; № 6396/пк-пз від 14.09.2017 за номером оголошення UA-2017-07-28-000262-а).
Як свідчить практика, з набранням чинності Законом про ЕДП підхід Органу оскарження не змінився. Тож якщо тендерна документація передбачала накладення КЕП/ЕЦП, але цього не було зроблено, то тендерна пропозиція підлягає відхиленню замовником на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону про публічні закупівлі (крім випадків, коли згідно з вимогами цієї ж тендерної документації відсутність КЕП/ЕЦП розцінюють як формальну помилку).
КЕП та учасники-нерезиденти
Закон про ЕДП створив умови і для визнання зарубіжних електронних довірчих послуг. Нагадаємо, що формально рівність можливостей для нерезидентів щодо застосування ними електронних підписів, виданих у країнах їх реєстрації, існувала й раніше. Однак практичного механізму, технічної сумісності «їхніх засобів» та «наших систем» не існувало. Станом на сьогодні його теж немає. Стаття 38 Закону про ЕДП установлює, що іноземні довірчі послуги в Україні визнають, зокрема, якщо їх надавач або відповідає українським вимогам, або включений до Довірчого списку власної держави. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 № 60 (чинна з 08.02.2019) затверджено Порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовують під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав. Відповідно до пункту 6 цього Порядку Мін’юст для виконання функцій центрального засвідчувального органу забезпечує визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовують під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав, у результаті укладення відповідного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів. Інакше кажучи, щоб КЕП нерезидентів були визнані в Україні, спершу має бути укладено відповідний міжнародний договір між Україною (в особі Мін’юсту) та відповідною зарубіжною країною. Станом на початок червня 2019 року таких договорів ще немає.
Відповідно до пунктів 1910, 1912 Плану заходів з виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, затвердженого Постановою Уряду від 25.10.2017 № 1106, визначено строк до 30 листопада 2019 року для забезпечення відповідності європейським та міжнародним стандартам вимог щодо роботи з електронними довірчими послугами та забезпечення технологічної сумісності (інтероперабельності) електронних підписів, у тому числі транскордонної. Тож очікуємо, що до кінця поточного року транскордонна технологічна сумісність стане реальністю. А поки цього не сталося, замовники, зважаючи на принцип недискримінації, мають право робити для нерезидентів винятки щодо застосування КЕП/ЕЦП при участі в процедурі закупівель.