Почастішали запитання замовників щодо забезпечення тендерної пропозиції та забезпечення виконання договору під час проведення переговорної процедури закупівлі саме на підставі двох відмін. Адже відповідальність, згідно статті 164-14 КУпАП, за застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом, тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових) осіб замовника у розмірі 25 500 – 51 000 тис. грн. Розкладемо сьогодні усе по поличках.
Згідно з вимогами пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі – частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Щодо забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції
Відповідно до визначень частини 1 статті 1 Закону:
- забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції – надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія (пункт 10);
- пропозиція учасника спрощеної закупівлі (далі – пропозиція) – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі (пункт 24);
- тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
З огляду на наведені визначення статті 1 Закону можна зробити висновок, що забезпечення тендерної пропозиції або пропозиції може використовуватися замовником при проведенні торгів або спрощеної закупівлі, до яких переговорна процедура закупівлі не відноситься.
Якщо додатково проаналізувати статтю 25 Закону, яка визначає вимоги до надання забезпечення тендерної пропозицїї / пропозиції, розмір, умови повернення чи неповернення, то можна зробити наступні висновки:
- частини 1, 2, 5 і 6 цієї статті вказують на те, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції може використовуватися замовником при проведенні торгів або спрощеної закупівлі;
- частина 3 статті 25 Закону не містить підстав для неповернення забезпечення пропозиції при проведенні переговорної процедури закупівлі;
- частина 4 статті 25 Закону передбачає підстави для повернення тендерної пропозиції/пропозиції при проведенні торгів або спрощеної закупівлі.
З огляду на положення частини 1 статті 1 Закону та норми статті 25 Закону, забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не застосовується при проведенні переговорної процедури закупівлі.
Щодо забезпечення виконання договору про закупівлю
Згідно з визначенням пункту 9 частини 1 статті 1 Закону забезпечення виконання договору про закупівлю – надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Стаття 13 Закону передбачає проведення замовниками чотирьох процедур закупівель:
- відкритих торгів;
- торгів з обмеженою участю;
- конкурентного діалогу;
- переговорної процедури закупівлі.
З огляду на зазначені вище визначення статті 1 Закону та статті 13 Закону, забезпечення виконання договору про закупівлю може вимагатися замовниками при проведенні переговорної процедури закупівлі. Умови та розмір забезпечення виконання договору про закупівлю визначені статтею 27 Закону.
Якщо проаналізувати положення статті 27 Закону, то відповідно до частини 1 статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Пунктом 18 частини 1 статті 1 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі – учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
При цьому, тендерна документація має місце при проведенні торгів, оголошення про проведення спрощеної закупівлі – при проведенні спрощеної закупівлі.
Саме з положень частини 1 статті 27 Закону можна зробити висновок, що забезпечення виконання договору про закупівлю не застосовується при проведенні переговорної процедури закупівлі. Хоча всі інші положення і статті 27 Закону і Закону в цілому вказують на можливість застосування забезпечення виконання договору про закупівлю при проведенні переговорної процедури закупівлі.
З іншого боку, замовник має намір застосовувати переговорну процедуру закупівлі з причини двох відмін відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій. При проведенні відкритих торгів складається тендерна документація, положення якої можуть передбачати надання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю.
Пункт 1 частини 2 статті 40 Закону однією з умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачає, що вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
З огляду на викладене, можна зробити висновок про те, що у разі, якщо тендерною документацією при проведенні відкритих торгів було передбачено надання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю, то, з метою недопущення порушень вимог п.1 частини 2 статті 40 Закону, замовник повинен вимагати від переможця переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю.
Більше щодо проблематики даного питання читайте на порталі RADNUK.COM.UA у статті:
Недотримання чіткого строку забезпечення тендерної пропозиції, чи підстава для відхилення? та Вид забезпечення тендерної пропозиції, що не відповідає Закону як підстава для відміни торгів. Позиція аудиторів, а також Розмір забезпечення тендерної пропозиції визначено з порушенням Закону та Тендерне забезпечення: що нового та цікава практика
Додатково пропонуємо переглянути вебінар на тему: Особливості проведення переговорної процедури закупівлі на підставі двох відмін