Зважаючи, що Уповноважений орган листом від 15.07.2021 № 3304-04/36904-06 надав роз’яснення закупівельній спільності щодо правонаступництва та новостворених юридичних осіб, у цій статті відтворимо такі рекомендації та додатково надамо корисні рекомендації щодо цього.
Мінекономіки щодо реорганізації та правонаступництва
Згідно з частиною 1 статті 104 Цивільного кодексу України (далі — ЦК України) юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників. Водночас злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи регулюються, зокрема, статтею 106 ЦК України.
Відповідно до частини 2 статті 107 ЦК України після закінчення строку для пред’явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), який має містити положення про правонаступництво щодо майна, прав та обов’язків юридичної особи, що припиняється шляхом поділу, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, які оспорюються сторонами.
У свою чергу, пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону визначено, що договір про закупівлю — господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Згідно з частиною 1 статті 629 ЦК України договір є обов’язковим для виконання сторонами.
Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору (частина 1 статті 631 ЦК України). Поряд з цим, відповідно до частини 1 статті 512 ЦК України, кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, правонаступництва.
Таким чином, правонаступник замовника може вчиняти дії як щодо завершення процедур закупівель, розпочатих юридичною особою, яка припиняється в результаті реорганізації, так і у випадку виконання укладеного такою юридичною особою договору про закупівлю, за умови, що правонаступництво стосовно передачі прав та обов’язків особи, що припиняється (у тому числі за договором про закупівлю), оформлено в установленому законодавством порядку. При цьому в разі реорганізації юридичної особи учасника нова юридична особа, яка є правонаступником попередньої, до якої переходять права та обов’язки, може вчиняти дії по виконанню укладеного договору про закупівлю.
Коментар. Важливо зауважити, що відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Якщо замовник заздалегідь знає про можливість реорганізації підприємства, організації або установи під час оголошення про проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та підготовки проєкту договору про закупівлю, зазначати інформацію про замовника, наприклад, назву організації, в особі кого діє, код ЄДРПОУ, номер банківського рахунку тощо, недоцільно (!), оскільки на момент укладення договору про закупівлю замовником може виступати правонаступник, який і буде укладати договір про закупівлі за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
Звертаємо увагу, що статтею 16414 КУпАП передбачено, що укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та / або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, може тягнути за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від 25 500–51 000 грн.
Мінекономіки щодо новостворених юридичних осіб
Відповідно до частини 1 статті 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Водночас Закон застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, встановлені у статті 3 Закону.
Визначення поняття «замовники» наведено в пункті 11 частини 1 статті 1 Закону. Відповідно до частини 1 статті 4 Закону закупівлі здійснюються відповідно до річного плану, відповідальним за організацію та проведення яких згідно зі статтею 11 Закону та Прикінцевими положеннями є уповноважена особа або тендерний комітет замовника.
З огляду на викладене та враховуючи вимоги статей 3, 4, 11, 13 та 44 Закону, у разі утворення нової юридичної особи, яка є замовником у розумінні Закону, закупівлі цим суб’єктом мають здійснюватися з дотриманням вимог Закону. У зв’язку з цим звертаємо увагу на необхідність завчасного планування потреб такої юридичної особи — замовника у відповідних товарах, роботах чи послугах, з урахуванням вартісних меж предмета закупівлі та строків для проведення відповідних закупівель. При цьому наголошуємо, що Закон не встановлює виключень щодо здійснення закупівель без застосування вимог цього Закону новоствореними юридичними особами — замовниками.
Коментар. Зважаючи, що в разі наявності правонаступництва договори, укладені юридичною особою до її реорганізації, мають виконуватися відповідно до умов такого договору (у тому числі договору про закупівлю), то ті закупівлі, які здійснюватиме замовник після реорганізації, мають відбуватись із дотриманням поточних вартісних меж наявної потреби, оскільки попередні закупівлі здійснювались іншою юридичною особою і не могли бути передбачені замовником, який утворився в результаті реорганізації.
При цьому підсумовувати закупівлі, які вже відбулись у замовника, який ліквідується, і за якими укладено договір, та майбутні заплановані новим замовником закупівлі не потрібно, оскільки зобов’язання за результатом нових закупівель за договором (у тому числі договору про закупівлю) братимуться саме на визначену замовником нову суму згідно з наявною потребою. Детальніше — на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Правонаступник бюджетної установи: підсумовувати вартість закупівель, проведених припиненими бюджетними установами, з власними закупівлями?».
Мінекономіки щодо новостворених об’єднаних територіальних громад
Відносини, що виникають у процесі добровільного об’єднання територіальних громад сіл, селищ, міст, а також добровільного приєднання до об’єднаних територіальних громад, регулює Закон України «Про добровільне об’єднання територіальних громад» (далі — Закон про ОТГ).
Частиною 3 статті 8 Закону про ОТГ визначено, що об’єднана територіальна громада є правонаступником всього майна, прав та обов’язків територіальних громад, що об’єдналися, з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною такою об’єднаною територіальною громадою.
Так, з дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною об’єднаною територіальною громадою, у порядку, визначеному цим Законом, здійснюється реорганізація відповідних юридичних осіб — сільських, селищних, міських рад, обраних територіальними громадами, що об’єдналися, та розміщених поза адміністративним центром об’єднаної територіальної громади, шляхом їх приєднання до юридичної особи — сільської, селищної, міської ради, розміщеної в адміністративному центрі об’єднаної територіальної громади. Після завершення реорганізації відповідні юридичні особи сільські, селищні, міські ради припиняються у порядку, визначеному цим Законом.
Тобто припинення відповідних сільських, селищних, міських рад може відбутися тільки після завершення процесу реорганізації, початок якої можливий не раніше дня набуття повноважень сільською, селищною, міською радою, обраною ОТГ.
Отже, у контексті Закону органи місцевого самоврядування, які забезпечують потреби держави або територіальної громади та є замовниками, можуть застосовувати механізм правонаступництва, що регулюється ЦК України.
У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов’язки переходять до правонаступників. ОТГ як правонаступник замовника може як завершувати процедури закупівлі, розпочаті юридичною особою, яка припиняється в результаті реорганізації, так і виконувати укладений такою юридичною особою договір про закупівлю у встановленому законодавством порядку.
Поряд з цим для здійснення нових процедур закупівель ОТГ як замовник має керуватися вартісними межами, встановленими статтею 3 Закону. Крім того, Закон не містить заборон щодо проведення закупівель до набрання чинності Закону про Державний бюджет України або рішення про відповідний місцевий бюджет, затвердження кошторису, плану використання бюджетних коштів.
Тому для забезпечення невідкладних потреб у товарах, роботах і послугах у наступному році замовник може наприкінці поточного року (або на початку наступного року) розпочати закупівлю за відповідним предметом закупівлі, враховуючи вимоги бюджетного законодавства, які забороняють взяття розпорядниками (одержувачами) бюджетних зобов’язань та здійснення платежів без відповідних бюджетних асигнувань, що в свою чергу надаються відповідно до встановлених бюджетних призначень. У проєкті договору про закупівлю та договорі про закупівлю замовнику необхідно передбачити відповідний порядок виникнення договірних зобов’язань залежно від реального фінансування.
Коментар. Додатково зауважимо, що відповідно до частини 5 статті 107 ЦК України юридична особа — правонаступник, що утворилася внаслідок поділу, несе субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями юридичної особи, що припинилася, які згідно з розподільчим балансом перейшли до іншої юридичної особи — правонаступника, тому про зміну найменування установи замовника повідомляється належним чином орган Казначейства, у якому він обслуговується, оскільки при здійсненні казначейського контролю (чи здійсненні видатків з державного бюджету) для органу Казначейства важливим є те, що в мережі розпорядників бюджетних коштів на момент реєстрації бюджетних зобов’язань міститься актуальна інформація про найменування та інші дані певного розпорядника.Про позицію Казначейства щодо цього читайте на порталі RADNUK.COM.UA в статті «Бюджетні зобов’язання за договорами про закупівлю замовників, які реорганізуються».
Також Мінекономіки наводить практичні приклади до кожного з вищевикладених випадків, які ви можете переглянути в повному тексті листа від 15.07.2021 № 3304-04/36904-06.